Zamýšlení nad správností „Společného stanoviska Ministerstva pro místní rozvoj a Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k vymezení požadavků na prokázání profesní způsobilosti dodavatele“

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) spolu s Ministerstvem pro místní rozvoj vydal tzv. Společné stanovisko Ministerstva pro místní rozvoj a Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k vymezení požadavků na prokázání profesní způsobilosti dodavatele (dále jen „Společné stanovisko“). Toto Společné stanovisko je pak uveřejněno na webových stránkách Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže v sekci Veřejné zakázky / Výkladová stanoviska a metodiky a bylo aktualizováno k datu 4. 10. 2016.

Zásadním obsahem Společného stanoviska je informace, že:

„V případě, že se zadavatel rozhodne požadavky na prokázání profesní způsobilosti podle § 77 odst. 2 ZZVZ (pozn. autora.: zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v platném znění) vymezit, musí respektovat pravidlo stanovené v § 73 odst. 5 ZZVZ. Zadavatel je dle posledně uvedeného ustanovení povinen v zadávací dokumentaci stanovit, které údaje, doklady, vzorky nebo modely k prokázání splnění požadovaných kritérií kvalifikace požaduje. Zadavatelem vymezené požadavky tak musí být konkrétní a poskytovat dodavateli jasnou informaci o tom, jaké doklady musí k prokázání splnění profesní způsobilosti předložit. Nebude tak již dostačující vymezení obecného požadavku na předložení všech oprávnění k podnikání, která jsou nezbytná pro splnění předmětu veřejné zakázky v celém jeho rozsahu vymezeném v zadávací dokumentaci, jak to bylo možné dle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších právních předpisů.  

Pokud tedy bude zadavatel požadovat prokázání profesní způsobilosti podle §77 odst. 2 písm. a) ZZVZ, musí stanovit požadavek na předložení konkrétních oprávnění k podnikání, nejčastěji uvedením konkrétních živností, popř. vymezením konkrétních činností, ke kterým má být doklad o oprávnění k podnikání předložen. Není však přitom nutné, aby zadavatel vyžadoval předložení všech oprávnění k podnikání v rozsahu odpovídajícímu celému předmětu veřejné zakázky. Stejně musí zadavatel postupovat i u ostatních dokladů uvedených v § 77 odst. 2, tedy u dokladu o členství v profesní komoře či jiné profesní organizaci nebo dokladu o odborné způsobilosti.“

Ačkoliv je tedy výše uvedená metodická informace zaštítěna autoritou Ministerstva pro místní rozvoj a Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, je výše uvedený společný právní názor obou institucí správný?

Mám za to, že nikoli.

Ze Společného stanoviska jakoby vyplývalo, že v oblasti vymezení požadavků na profesní způsobilost dodavatele došlo k přelomové revoluci oproti úpravě zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „ZVZ 2006“). K žádné revoluci dle mého názoru však nedochází. Dle ust. § 54 písm. b) ZVZ 2006 vyplývalo, že splnění profesních kvalifikačních předpokladů prokáže dodavatel, který předloží doklad o oprávnění k podnikání podle zvláštních právních předpisů v rozsahu odpovídajícím předmětu veřejné zakázky, zejména doklad prokazující příslušné živnostenské oprávnění či licenci. S ohledem na konstantní rozhodovací praxi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, která navíc pochází ještě z dob účinnosti zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách (např. rozhodnutí S152/05), pak platilo, že pokud zadavatel požadavek na rozsah živností blíže neupraví, je na uchazečích, aby posoudili, která oprávnění k podnikání budou k vymezenému předmětu plnění veřejné zakázky potřebovat.

Jak je výše uvedeno, ZVZ 2006 tedy jednoznačně určoval, že dodavatel, který podniká živnostensky, prokáže předmětný profesní kvalifikační předpoklad předložením dokladu prokazující příslušné živnostenské oprávnění. Dle ust. § 10 odst. 3 písm. a) zákona č. 455/1991 Sb., živnostenský zákon, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „živnostenský zákon“), pak platí, že podnikatel prokazuje své živnostenské oprávnění výpisem ze živnostenského rejstříku s údaji podle § 60 odst. 4 písm. a), b) nebo c) živnostenského zákona.

Bylo tedy běžnou zadavatelskou praxí, že zadavatel v rámci vymezení požadavků k prokázání profesních kvalifikačních předpokladů do zadávací dokumentace prostě okopíroval znění ust. § 77 písm. b) ZVZ 2006 bez toho aniž by vymezoval, jednak konkrétní doklad, který požaduje (viz § 10 odst. 3 písm. a) živnostenského zákona), a dále konkrétní živnosti, ke kterým má být doklad o oprávnění k podnikání předložen (viz např. rozhodnutí ÚOHS sp. zn. S152/05).

Jak pak vyplývá ze Společného stanoviska, je znění ust. § 73 odst. 5 ZZVZ natolik zásadní a revoluční, že již výše nastíněný postup zadavatele nebude možný.

Ve Společném stanovisku bohužel není uspokojujícím způsobem popsána argumentace směřující k tomu, proč již dle nové úpravy zadávání veřejných zakázek nebude možné v zadávací dokumentaci vymezit obecný požadavek na předložení všech oprávnění k podnikání, která jsou nezbytná pro splnění předmětu veřejné zakázky v celém jeho rozsahu vymezeném v zadávací dokumentaci, jak to bylo možné dle ZVZ 2006. Oba úřady se spokojily pouze s obecnou floskulí, že je tomu tak protože, zadavatelem vymezené požadavky musí být konkrétní a poskytovat dodavateli jasnou informaci o tom, jaké doklady musí k prokázání splnění profesní způsobilosti předložit.  

Nicméně, co bylo nekonkrétního na předchozím postupu zadavatelů? Pokud jde o identifikaci dokladu, pak lze odkázat na shora citované ustanovení živnostenského zákona. Pokud jde o okruh živnostenských oprávnění, pak samotný předmět veřejné zakázky konkrétně definuje, které jednotlivé živnosti k jeho provedení potřeba. Definuje-li tedy zadavatel konkrétní předmět veřejné zakázky, automaticky tím definuje rozsah požadovaného živnostenského oprávnění.  

Pokud tedy mám shrnout výše uvedenou polemiku, pak mám za to, že z ust. § 73 odst. 5 ZZVZ nevyplývá závěr, ke kterému dospěly obě instituce ve Společném stanovisku, a to zejména z toho důvodu, že již předchozí „obecný postup“ dle ZVZ 2006 splňoval kritéria konkrétnosti, jež jsou vyžadována ust. § 73 odst. 5 ZZVZ. Společné stanovisko tak osobně považuji za nesprávné a poněkud unáhlené, když k podobným „restrikcím“ nevidím rozumný důvod.

Mgr. Antonín Hajdušek, specialista na veřejné zakázky   

Článek: Zamýšlení nad správností „Společného stanoviska Ministerstva pro místní rozvoj a Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k vymezení požadavků na prokázání profesní způsobilosti dodavatele“