Nový zákon o veřejných zakázkách

Není tedy překvapením, že jejich rozvoj patří mezi priority většiny národohospodářských strategických materiálů. Snaha o začlenění malých a středních podniků do veřejných soutěží je deklarována na evropské (Evropský kodex osvědčených postupů pro usnadnění přístupu malých a středních podniků k veřejným zakázkám) i národní úrovni (např. Ministerstvo průmyslu a obchodu - Koncepce podpory malých a středních podnikatelů na období let 2014-2020).

Jakmile se začnete pídit o informacích vztahujících se k výše naznačenému tématu, jsou první věcí, která se na Vás vychrlí, statistická data. Například dle údajů uvedených v důvodové zprávě k novému zákonu o zadávání veřejných zakázek je možné nalézt informaci, že v současné době podniky z kategorie malých a středních podniků plní dle počtu více než 70 % zakázek a dle hodnoty okolo 50 % zakázek. Ve stejném dokumentu je pak na jiném míst uvedeno, že malé a střední podniky dlouhodobě obsluhují 60 % trhu veřejných zakázek, když tyto podniky dodávají kolem 55 % objemu a 75 % počtu zakázek měst, krajů a jejich příspěvkových organizací.

V dokumentu vydaném Ministerstvem průmyslu a obchodu nazvaném „Koncepce podpory malých a středních podnikatelů na období let 2014 – 2020“ se však můžeme dočíst, že ze statistiky, kterou si nechala zpracovat Evropská komise, vyplývá, že i přestože malé a střední podniky vytvářejí 58 % obratu EU, dokáží se prosadit průměrně pouze ve 42 % veřejných zakázek. Pokud pak jde o situaci v jednotlivých členských státech EU, pak nejvýznamnější podíl ve veřejných zakázkách mají malé a střední podniky v Bulharsku (79 %), Lotyšsku (62 %), Maltě (62 %) a Lucembursku (53 %). Z velkých států EU je možno uvést Francii se 44 % a Německo s 41 %. České republice pak patří vůbec nejhorší postavení v celé Evropské unii se 17 % podílem malých a středních podniků na veřejných zakázkách. Z tohoto čísla představují 7 % malé podniky a 10 % středně velké podniky.

Že jsou data uvedená v důvodové zprávě k zákonu č. 134/2016 a v dokumentu ministerstva průmyslu a obchodu v příkrém rozporu? Ano - vypadá to tak! Nicméně že je dobré věřit jen těm statistikám, které si člověk zfalšuje sám, říkal již údajně Sir Winston Churchill.

Nejvýznamnější bariéry v přístupu malých a středních podniků k veřejným zakázkám

Ačkoliv je tedy situace v přístupu malých a středních podniků na poli statistiky poněkud nejasná, je zřejmé, že v reálné české praxi zadávání veřejných zakázek se můžeme stále setkat s výraznými bariérami, které malým a středním podnikům přístup k veřejným zakázkám ztěžují. Ačkoliv je důvodů nevyužitého potenciálu malých a středních podniků ve veřejných zakázkách více, lze mezi hlavní problémové oblasti zařadit především tyto[1]:

• potíže při získávání informací;
• nedostatečné znalosti postupů nabídkových řízení;
• nadměrná administrativní zátěž;
• velký rozsah zakázek;
• nedostatek času na přípravu nabídek;
• náklady na přípravu nabídek;
• nepřiměřené požadavky na úroveň způsobilosti a osvědčení;
• enormní požadavky kladené na finanční záruky;
• diskriminace zahraničních uchazečů / zvýhodňování místních nebo národních
• podniků;
• hledání partnerů ke spolupráci v zahraničí;
• pozdní platby zadavatelů.

Z výše uvedeného výčtu osobně spatřuji hlavní problém v přístupu k informacím o aktuálně zahájených zadávacích řízeních. V tomto případě se samozřejmě nejedná o problém, který by měly pouze malé a střední podniky, nicméně lze konstatovat, že na malé a střední podniky dopadá nejvíce.

Dle aktuálně účinné právní úpravy totiž neexistuje ucelený, jednotný a volně přístupný informační systém, který by shromažďoval data o těch veřejných zakázkách, jejichž zahájení není povinně uveřejňováno ve Věstníku veřejných zakázek. Pokud tedy má malý či střední podnik zájem o informace týkající se např. aktuálně zahájených veřejných zakázek malého rozsahu či veřejných zakázek zadávaných např. ve zjednodušeném podlimitním řízení, je takovýto subjekt vystaven buď zdlouhavému vyhledávání na nejrůznějších profilech zadavatelů, popřípadě je nucen se spolehnout na informační systémy třetích stran (např. ceskezakazky.cz, aaapoptavka.cz, najdivz.cz apod.). Tyto databáze jsou však zpoplatněny a svým rozsahem jistě nepokrývají veškerý objem aktuálně zahájených veřejných zakázek.

Výše uvedený nedostatek jde dle mého názoru na vrub aktuální právní úpravy veřejného zadávání. Přitom pouhé rozšíření povinnosti zadavatelů uveřejňovat ve Věstníku veřejných zakázek oznámení o zahájení zadávacího řízení u více druhů zadávacích řízení než je tomu doposud, by problém spočívající v informačním nedostatku o zahájených veřejných zakázkách mohl pomoci vyřešit. Je rovněž pravděpodobné, že větší míra informací o aktuálně zahájených veřejných zakázkách malého rozsahu či veřejných zakázkách zadávaných ve zjednodušeném podlimitním řízení by výrazně zvýšila transparentnost procesu zadávání těchto veřejných zakázek. V tomto ohledu však ani nová úprava zhmotněna do zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, která vejde v účinnost od 1. října 2016, výše nastíněný problém neřeší.

Mezi další významný balvan na cestě k realizaci veřejné zakázky pro malé a střední podniky pak dále osobně řadím jakousi někdy podvědomou, a někdy naopak zcela vědomou snahu zadavatelů veřejných zakázek, nastavit požadavky na prokázání zejména technických kvalifikačních předpokladů takovým způsobem, aby byl přístup malých a středních firem k dané veřejné zakázce pokud možno co nejkomplikovanější. Výše uvedené představuje zejména požadavky na počet realizovaných zakázek, popřípadě na finanční objem realizovaných zakázek.

Mám odpozorováno a myslím, že to až takové překvapení není, že zadavatelé mají obecnou tendenci zadat veřejnou zakázku pokud možno tomu nejsilnějšímu hráči na trhu, což má v jejich očích zajistit, že veřejná zakázka bude realizována řádně, odborně a včas – zkrátka bezproblémově. V této snaze pak jdou často i tak daleko, že jsou ve své honbě za svatým grálem s to obětovat i zvýšené náklady na realizaci veřejné zakázky. Výše uvedený jev pak samozřejmě způsobuje, že malé a střední podniky, které by objektivně byly schopny veřejnou zakázku realizovat ve stejné kvalitě a často za nižší cenu, jako velké podniky, jsou z účasti na veřejné zakázce de facto vyloučeny.

Proti výše uvedenému lze bojovat různými způsoby. Český zákonodárce u veřejných zakázek například zvolil cestu omezení max. přípustné hodnoty referenční zakázky. Takto dle § 56 odst. 5 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, lze u veřejných zakázek na stavební práce zadávaných v režimu tohoto zákona požadovat u jednotlivé reference její hodnotu pouze do výše max. 50% z předpokládané hodnoty.  Výše uvedený přístup však není všelékem, neboť i při dodržení všech limitů lze vytvořit bariéru např. nastavením počtu jednotlivých požadovaných referencí. Vzhledem k tomu, že zákon nenastavuje v tomto ohledu žádná závazná pravidla a rozhodovací praxe správních soudů a ÚOHS není v této otázce jednotná a zejména přehledná, výše uvedený problém přetrvává do dnešních dnů. Zbývá podotknout, že ani nový zákon o zadávání veřejných zakázek nastíněný problém neřeší. Ten navíc ani nepřebral požadavek dle § 56 odst. 5 aktuálně účinného zákona o veřejných zakázkách a nelze tak v tomto ohledu v brzké budoucnosti čekat nějaké zlepšení.

Opatření k podpoře přístupu malých a středních podniků k veřejným zakázkám

Ačkoliv tedy, jak je výše uvedeno, stále existují bariéry k přístupu malých a středních podniků k veřejným zakázkám, existují na druhé straně i různá opatření k podpoře přístupu malých a středních podniků k veřejným zakázkám.

Nový zákon o zadávání veřejných zakázek například jakožto inciativu k podpoře přístupu malých a středních podniků k veřejným zakázkám zavádí mimo jiné oproti dosavadní právní úpravě jedno novum a to povinnost zadavatele odůvodnit z jakého důvodu nerozdělil předmět veřejné zakázky na části. Výše uvedeným tak zákonodárce vyslal jasný signál zadavatelům, aby se vždy zabývali možností rozdělit veřejnou zakázku na jednotlivé části, pokud to povaha zakázky umožňuje. V případě, že to možné není, zadavatelé musí tyto své důvody transparentně uvést v zadávací dokumentaci nebo v písemné zprávě.

Že se jedná o krok správným směrem, vyplývá ostatně i z provedeného výzkumu Jana Soudka a Jiřího Skuhrovce[2], dle kterého malé a mikro podniky vyhrávají zakázky o sedm procentních bodů častěji, pokud je zakázka rozdělena na části a tento výsledek je statisticky významný na 99 procentní hladině významnosti. Tato studie tak potvrzuje tvrzení Evropské komise, že dělení zakázek otevírá veřejné zakázky malým a středním podnikům, neboť například umožňuje snížit kvalifikační požadavky, či vyčlenit jednodušší práce realizovatelné více uchazeči. Tyto faktory se následně skutečně projevují ve vyšší úspěšnosti malých a středních podniků ve veřejných zakázkách.

Výše uvedený výzkum ostatně přinesl i další zajímavé postřehy. Z analýzy například vyplynulo, že průměrný počet uchazečů v zakázce rozdělené na části je o 1,25 uchazeče vyšší než v mediánové zakázce dané CPV skupiny. Výsledky tedy ukazují, že v zakázkách členěných na části obecně panuje větší konkurence, než v zakázkách soutěžených v jednom bloku. Důvodem je opět větší dostupnost jednotlivých částí širšímu spektru dodavatelů - typicky skrze méně náročné požadavky na prokázání kvalifikačních předpokladů, kdy některá dílčí plnění typicky mají nižší požadavky, než by měla zakázka jako celek.

V důsledku dělení je tedy soutěž kvalitnější - což znamená i lepší dosažený výsledek. Administrativní náklady spojené s členěním zakázky a vztahy s více dodavateli tak mohou být vynahrazeny kvalitnější soutěží, potažmo příznivější cenou a kvalitou dodávky.

Další změnou, kterou nový zákon o zadávání veřejných zakázek přináší a která se dle mého názoru pozitivně promítne ve snadnějším přístupu malých a středních podniků k veřejným zakázkám, je odstranění dosavadní praxe spočívající v nemožnosti doplnit nabídku po lhůtě pro podání nabídek.

Dosavadní a stále účinná úprava zákona o veřejných zakázkách umožňuje zadavateli v ustanovení § 59 odst. 4 požadovat po dodavatelích písemné objasnění předložených informací či dokladů nebo předložení dalších informací či dokladů prokazujících splnění kvalifikace. Toto ustanovení v zásadě prolamuje obecný zákaz doplňovat nabídku dodavatele poté, co byla ve lhůtě pro podání nabídek řádně podána. Výše uvedené prolomení se však vztahuje toliko k dokladům a informacím vztahujícím se k prokázání kvalifikace dodavatele. Pokud by chtěl dát zadavatel dodavatelům možnost doplnit nabídku o jiné doklady než ty, které se vztahují k prokázání dodavatelovy kvalifikace, má zadavatel v takovém případě smůlu, neboť dosavadní zákonná úprava mu to neumožňuje a Úřad pro ochranu hospodářské soutěže tuto zásadu prosazuje[3]. Výjimku z výše uvedeného představuje pouze doplnění dokladů dle § 68 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách.

Uplatňování této zásady „neměnnosti nabídky“ často dopadala a dopadá na bedra malých a středních podniků, neboť ty často v důsledku nedostatečné či snížené znalosti zákonné úpravy, popřípadě z důvodu značné složitosti zadávacích podmínek, nedoložili veškeré doklady a dokumenty vyžadované zákonem či zadávacími podmínkami. V takovém případě tedy neměl zadavatel jinou možnost než konstatovat neúplnost nabídky a takového dodavatele z dalšího průběhu zadávacího řízení vyloučit. Rukojmím takového postupu pak mohla být výhodná nabídková cena či vyšší kvalita plnění takto vyloučeného dodavatele.

Nový zákon o zadávání veřejných zakázek však výše uvedenou zásadu spočívající v nemožnosti doplnit nabídku po lhůtě pro podání nabídky zcela prolamuje a v ustanovení § 46 umožňuje zadavateli požadovat doplnění dalších nebo chybějících údajů a dokladů. A to tedy nejen ve vztahu k prokázání kvalifikace dodavatele, ale i takových dokladů, které se k prokázání kvalifikace nevážou.

Pokud tedy bude zadavatel alespoň trochu chtít, bude možné podpořit malé a střední podniky tím, že i v případě, že jejich nabídka nebude úplná, bude těmto účastníkům zadávacího řízení umožněno jejich nabídku doplnit a tím mimo jiné i malé a střední podniky v zadávacím řízení udržet.

Naše advokátní kancelář DOHNAL PERTOT SLANINA se výše uvedenou problematikou podrobně zabývá. V případě, že v této oblasti potřebujete právní pomoc, neváhejte se na nás obrátit v sekci kontakt.

Mgr. Antonín Hajdušek

DOHNAL PERTOT SLANINA, advokátní kancelář, v.o.s.

[1] Evropský kodex osvědčených postupů pro usnadnění přístupu malých a středních podniků k veřejným zakázkám - SEC(2008)2193.

[2] Jan Soudek, Jiří Skuhrovec. Vybrané aspekty odpovědného zadávání: analýza dat.

[3] Předseda ÚOHS v rámci rozhodnutí o rozkladu č.j.: ÚOHS-R156,157/2014/VZ-15743/2014/323/PMo ze dne 25. července 2014 uvádí:

"Ve smyslu ustanovení § 76 odst. 3 zákona hodnotící komise může v případě nejasností uchazeče vyzvat k „písemnému vysvětlení nabídky“, nikoliv k doložení dokladů, které v nabídce dle zjištění zadavatele chybí s tím, že zákon takový postup neumožňuje. Institutem vysvětlení nejasností lze zhojit pouze zřejmý omyl v nabídkách uchazečů, nikoliv to, co v nabídce není obsaženo. Tento institut je tedy koncipován jako nástroj zadavatele sloužící k pochopení nabídek v případě formální chyby, zřejmých nesprávností a překlepů s tím, že prostřednictvím vysvětlení nejasností v nabídce nelze tu kterou nabídku doplňovat. Je proto zřejmé, že pod pojem „písemné vysvětlení nabídky“ nelze podřadit možnost změny nebo doplnění předložených nabídek, jelikož předmětný institut není prostředkem umožňujícím opravu či změnu nabídky."