Veřejné zakázky a transparentnost

Transparentnost vlastnické struktury je zásadní právní povinností – správné a aktuální údaje v evidenci skutečných majitelů a v tendrových dokumentech jsou nezbytnou podmínkou účasti. Chyby v této oblasti vedou k vyřazení z procesu.

Konkurence monitoruje vaši dokumentaci – oponenti cíleně prohledávají nekonzistence v majetkových vztazích, údajích o propojení a historii subjektu. I malá nesrovnalost se stává jejich účinným nástrojem pro podání námitek.

Ověřování zadavateli se zintenzivňuje – zadavatelé a jejich právníci jsou stále pečlivější. Čelí totiž vlastnímu riziku sankcí, pokud přehlédnou nedodržení podmínek účasti ze strany uchazeče.

Chyby v transparentnosti mají dlouhodobé dopady – neúspěch v jednom tendru je jen jedním z projevů. Opakované chyby mohou poškozovat vaši reputaci v sektoru a vést k trvalému vyloučení z budoucích tendrů.

Co se skrývá za pojmem transparentnost v zadávání veřejných zakázek

Transparentnost v kontextu veřejných zakázek není jen obecné „být k dispozici". V praxi se proto vyplatí mít nastavené interní procesy a právní kontrolu pro zadávání veřejných zakázek, k čemuž lze využít i podporu v rámci veřejných zakázek. Jde o konkrétní právní povinnost sdělit v souladu se zákonem č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZVZ"), a zákonem č. 37/2021 Sb., o evidenci skutečných majitelů (dále jen „ZESM"), úplné, přesné a aktuální údaje o:

• skutečné vlastnické struktuře – kdo skutečně vlastní vašeho dodavatele či firmu, jaké jsou vztahy mezi akcionáři, společníky a jinými osobami s vlivem, a to až k fyzickým osobám,
• osobách s rozhodujícím vlivem – členy statutárních orgánů, kontrolních orgánů, prokuristy a dalšími osobami, které mají významný vliv na řízení dodavatele,
• údajích z evidence skutečných majitelů (RSM), které vám vyplývají z povinnosti dle ZESM,
• historii a minulých profesních pochybeních – zda daná osoba či subjekt v minulosti závažně porušily závazky vůči veřejným institucím, byly sankcionovány v souvislosti s veřejnými zakázkami apod. (dle § 48 odst. 5 ZVZ).

ZVZ (§ 48 a § 77) výslovně požaduje, aby dodavatelé prokázali splnění podmínek účasti, včetně neexistence důvodů pro vyloučení, s konkrétním zaměřením na profesní spolehlivost a transparentnost majitelů. Zadavatel je povinen vyloučit dodavatele, který neprokáže splnění základní způsobilosti nebo nepředloží požadované informace o skutečném majiteli.

Praktický problém: Mnoho malých a středních podnikatelů si myslí, že mohou jednoduše vypsat údaje z obchodního rejstříku nebo se omezit na údaje o jediném jednateli. To není dostačující. K praktickému odlišení toho, co ještě splňuje požadavky zadavatele a co už může vést k vyřazení, může pomoci i navazující rozbor v článku obchodní smlouva vs. objednávka: kdy stačí objednávka a kdy firmě hrozí problém. ZVZ ve spojení se ZESM vyžaduje hlubší pohled do skrytých vlastnických vztahů, včetně bezprostředních a nepřímých vlastníků, a to až k fyzickým osobám.

Nejčastější chyby, které konkurence využívá

Nesoulad mezi evidencí skutečných majitelů (RSM) a tendrovými dokumenty

Evidence skutečných majitelů (RSM) je veřejný rejstřík vedený Ministerstvem spravedlnosti. Každá právnická osoba s výjimkou zákonem stanovených případů (např. stát, územní samosprávné celky) by v něm měla mít uvedeny své skutečné majitele transparentně.

Pokud údaje v RSM nejsou aktuální, úplné nebo se liší od údajů uvedených v tendrovém podání (v tzv. „dokumentaci veřejné zakázky"), máte problém. Zadavatel je povinen posoudit, zda skutečný majitel dodavatele odpovídá informacím v RSM. Pokud se spor o splnění podmínek účasti nebo vyloučení dodavatele vyhrotí, bývá na místě řešit věc i procesně v rámci obchodních a soudních sporů.

Příklad: Firma X má v RSM uvedeného pana Y jako 51% vlastníka. V tendrové dokumentaci však dodavatel uvede pouze obecný údaj o právní formě – společnosti s ručením omezeným – bez zmínky o konkrétním skutečném majiteli.

Konkurent tuto nekonzistenci odhalí, vznese námitku, a tím vzniká důvodné podezření na skrývanou strukturu. Zadavatel, aby se vyhnul vlastnímu riziku sankcí od Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS), dodavatele Firmy X vyloučí z tendru.

Propojení s osobami či subjekty se „závažným profesním pochybením"

Pokud váš skutečný majitel nebo kterýkoliv jiný subjekt v řetězci vlastnictví byl v minulosti: pravomocně odsouzen pro trestný čin související s jeho podnikáním nebo jiný závažný hospodářský trestný čin, sankcionován správním trestem (např. ÚOHS za závažné porušení ZVZ),

V úpadku či v likvidaci, nebo byl na něj prohlášen konkurs, propojený se subjektem, u něhož bylo zjištěno závažné profesní pochybení (např. neplnění smluv), pak máte v tendrech problém.

ZVZ (§ 48 odst. 5) totiž výslovně umožňuje vyloučení dodavatelů, u kterých bylo prokázáno závažné profesní pochybení, které zpochybňuje jejich důvěryhodnost. K tématu odpovědnosti managementu a rizik při podezření na hospodářskou či daňovou kriminalitu navazuje i článek důvody, proč se manažeři v trestním právu obrací na ARROWS. Pokud toto nesdělíte předem a konkurent to objeví v průběhu kontroly, jedná se o přímý důvod k vyloučení.

Neurčitost v majetkových poměrech či skrytá provázanost

Pokud je vlastnictví strukturováno skrz několik společností v různých státech, prostřednictvím svěřenských fondů (trustů) nebo jiných komplexních modelů bez jasného vysvětlení konečného skutečného majitele, zadavatel či kontrolní orgány mohou tvrdit, že nejde o dostatečnou transparentnost. Obzvláště to platí, pokud jsou v řetězci zahraniční prvky bez řádné a ověřitelné dokumentace.

Příklad: Společnost Z je vlastněna maďarskou společností, která je dále vlastněna švýcarským svěřenským fondem, který je řízen irským zmocněncem. Kde se skrývá skutečný majitel?

Pokud to není jasně dokumentováno a vysvětleno, konkurent vznese námitku: „Nejde o transparentní vlastnickou strukturu, tudíž nejde o spolehlivého dodavatele," což může vést k vyloučení.

Zastaralé údaje nebo nesprávné právní následky při změnách

Pokud došlo ke změně v akcionářské struktuře, ke sloučení, rozdělení, změně právní formy či jiné přeměně dodavatele, a vy jste to nezachytili správně v evidenci skutečných majitelů a následně v tendrové dokumentaci, vzniká problém. ZESM (§ 42) ukládá povinnost bez zbytečného odkladu zapsat změny a může uložit pokutu až do výše 500 000 Kč za nesplnění této povinnosti.

Konkurent si řekne: „Jejich údaje nejsou aktuální" – a to je důvod pro vyloučení dodavatele z tendru z důvodu nesplnění podmínek účasti.

Jak zákon o zadávání veřejných zakázek v praxi funguje

Proces a kontrolní body

Zadávání veřejných zakázek probíhá zpravidla v těchto fázích:

• Zveřejnění zadávací dokumentace – zadavatel publikuje podmínky, technické požadavky, finanční kritéria a administrativní podklady.
• Podání nabídky – dodavatel podá dokumentaci včetně prohlášení o splnění veškerých právních požadavků (zejména neexistence důvodů k vyloučení a splnění kvalifikace).
• Administrativní kontrola – zadavatel ověřuje, zda jsou všechny povinné přílohy přítomny a zda jsou splněny formální podmínky. Zde se kontroluje i váš seznam skutečných majitelů a související dokumenty, včetně ověření s RSM.
• Kontrola důvodů vyloučení – zadavatel (nebo externí právník) ověřuje, zda údaje v evidenci skutečných majitelů a v tendrových dokumentech souhlasí, zda dodavatel nemá „závažné profesní pochybení" a zda je struktura jasně vysvětlena. Dále zadavatel může dodavatele vyzvat k objasnění či doplnění těchto informací.
• Vyhodnocování nabídek – běžné vyhodnocování ceny a kvality.
• Lhůta pro podání námitek – konkurenti mohou podat námitky proti rozhodnutí zadavatele, typicky proti vyloučení dodavatele nebo proti výběru nejvhodnější nabídky.

Přesně v bodech 3 a 4 se často střetáváte s konkurenčními útoky. Pokud konkurent zjistí nekonzistenci ve vašich údajích nebo existenci důvodu pro vyloučení, může ji efektivně využít k podání námitek.

Ano, měli byste. Evidence skutečných majitelů musí být aktuální dle ZESM (§ 8), a to nejen před tendrem, ale průběžně. Pokud si však předtím, než budete podávat tendrovou nabídku, ověříte, že jsou vaše údaje v RSM správné, a pak je konzistentně uvádíte i v tendrové dokumentaci, výrazně snižujete riziko vyřazení.

Právníci z ARROWS advokátní kanceláře vám při přípravě tendru ověří soulad mezi RSM a vašimi podklady a odhalí případné chyby dříve, než na ně upozorní konkurence.

2. Co když jsem vlastněn zahraničním subjektem – je to automaticky problém?

Zákon nezakazuje zahraniční vlastnictví. Problém vzniká, pokud není struktura jasně zdokumentována a vysvětlena až k fyzickému skutečnému majiteli. Musíte být schopni předložit úplný řetězec majitelů, včetně relevantních právních dokumentů (zahraniční výpisy z rejstříků, notářská potvrzení, smlouvy atd.), prokazujících konečného skutečného majitele. Pokud není něco jasného nebo ověřitelného, konkurent toho může využít k podání námitek.

Právníci z ARROWS advokátní kanceláře s celosvětovou sítí ARROWS International vám pomohou s ověřením a zdokumentováním vaší struktury i v případě, kdy máte zahraničního vlastníka.

3. Znamená vyřazení z jednoho tendru, že nebudu mít šanci ani v dalších?

Vyřazení z jednoho tendru vás automaticky nevylučuje z dalších. Avšak pokud jste jednou vyřazeni z důvodu nesprávné transparentnosti nebo závažného profesního pochybení, ostatní zadavatelé se o tom mohou dozvědět – má to reputační dopad. Navíc, pokud byla příčina vyřazení objektivní (např. trvající porušení ZESM), bude se to opakovat i v dalších tendrech, pokud situaci nenapravíte.

Právníci z ARROWS advokátní kanceláře vám pomohou s efektivní obhajobou či s řízením o námitkách, pokud bylo vyřazení neoprávněné, a též s preventivní opravou chyb.

Tabulka praktických rizik a jak pomáhá ARROWS

Praktické kroky: Jak se chránit a připravit se na tendery

Audit transparentnosti

Než se vůbec přihlásíte do tendru, nechte si udělat audit vaší transparentnosti:

• Ověření RSM: Vyžádejte si výpis vašich aktuálních údajů z evidence skutečných majitelů. Jsou kompletní? Jsou správné? Jsou aktuální? V souladu se ZESM?
• Porovnání s interními údaji: Srovnejte údaje z RSM s vašimi interními majetkovými vztahy a statutárními orgány. Souhlasí? Nejsou tam rozdíly?
• Kontrola minulosti: Ověřte si, zda vy, vaši skuteční majitelé nebo klíčové subjekty v řetězci nemáte tzv. „závažné profesní pochybení" – tedy sankce, úpadky, soudní spory či porušení právních povinností dle § 48 odst. 5 ZVZ.

Právníci z ARROWS advokátní kanceláře tento audit provádějí jako standardní součást přípravy na větší tendry. Identifikují rizika, která byste sami neviděli.

Dokumentace a objasnění

Pokud zjistíte nějaké riziko či složitost ve vaší struktuře, nepředpokládejte, že si ji zadavatel vyloží sám. Připravte stručné, jasné objasnění k vaší majetkové struktuře:

• Grafické znázornění řetězce vlastnictví až k fyzickým skutečným majitelům.
• Vysvětlení, proč je struktura taková, jaká je (např. „Zahraniční vlastník X je založen z důvodu optimalizace daní, ale provoz probíhá v ČR").
• Důkazy o legitimitě (např. kopie zahraniční registrace, zprávy o bonitě apod.).
• Vysvětlení jakýchkoliv „problematických" prvků (např. „Člen představenstva W byl v minulosti sankcionován za X, ale od té doby byly přijaty nové interní mechanismy, které zamezují opakování").

Tímto způsobem nejste jen „reaktivní" – jste proaktivní a budujete důvěru.

Formální připravenost

Při samotném podání tendru:

• Ověřte si, že jsou všechny dokumenty aktuální a podepsané oprávněnými osobami.
• Připojte všechna povinná čestná prohlášení o splnění právních podmínek.
• Nechte si ověřit formu a obsah externím právníkem z ARROWS advokátní kanceláře – chyby v podání je později obtížné nebo nemožné opravit (§ 46 odst. 3 a § 76 ZVZ).

Nechte si ověřit formu a obsah externím právníkem z ARROWS advokátní kanceláře – chyby v podání je později obtížné nebo nemožné opravit.

Monitorování a obrana

Po podání tendru:

• Sledujte veřejné komunikace zadavatele – pokud se objeví oznámení o návrzích či námitkách, reagujte včas v daných lhůtách.
• Buďte připraveni na dotazy zadavatele – pokud vás zadavatel kontaktuje s dotazem na transparentnost (např. dle § 46 odst. 3 ZVZ), odpovězte kompletně a bez zbytečného odkladu.
• Máte-li námitku od konkurenta – obraťte se na právníky z ARROWS advokátní kanceláře, kteří vám pomohou s právní obranou a zajištěním vašeho postavení v zadávacím řízení.

Máte-li námitku od konkurenta – obraťte se na právníky z ARROWS advokátní kanceláře, kteří vám pomohou s právní obranou a zajištěním vašeho postavení v zadávacím řízení.

Závěrečné shrnutí

Transparentnost v tendrech není jen administrativní záležitost. Je to přímá cesta k úspěchu nebo vyloučení z lukrativních zakázek. Chyby v údajích o vlastnické struktuře, neshoda mezi evidencí skutečných majitelů a tendrovou dokumentací či skryté spojitosti se subjekty se závažným profesním pochybením jsou přesně tím, co konkurence hledá a na co čeká.

Mnoho podnikatelů podcení administrativní a právní přípravu tendru a zaměřuje se pouze na technickou kvalitu, cenu a reference. To je však zásadní chyba. Konkurence často využívá administrativních a právních chyb k vyřazení nedostatečně připravených uchazečů.

Prevence je nejlevnější a nejúčinnější řešení: nechte si udělat audit transparentnosti, ověřte si a aktualizujte údaje v evidenci skutečných majitelů, připravte jasné a ověřitelné objasnění k vaší struktuře a až pak podávejte nabídky. Pokud se objeví problém, nečekejte – reagujte rychle a kvalifikovaně.

Právníci z ARROWS advokátní kanceláře se speciálně věnují problematice veřejných zakázek a transparentnosti. Znají typické chyby v tendrech a umí je efektivně eliminovat. Pokud chcete zvýšit šanci na úspěch a vyhnout se vyřazení kvůli administrativním a právním chybám, které jsou v tendrech tak časté, kontaktujte ARROWS advokátní kancelář na adrese konzultace@arws.cz.

Evidence skutečných majitelů (RSM) je centrální veřejný rejstřík vedený Ministerstvem spravedlnosti, kde jsou povinně zapsáni všichni skuteční majitelé každé právnické osoby (s výjimkami stanovenými ZESM). V tendrové dokumentaci pak uvedete údaje, které máte povinnost sdělit zadavateli podle ZVZ – obvykle to je seznam skutečných majitelů, členů statutárních či kontrolních orgánů a relevantní informace o jejich minulosti. Údaje musí být konzistentní.

Pokud v RSM figuruje vlastník X a v tendru jej nezmíníte, nebo naopak, je to důvod pro vyloučení. Právníci z ARROWS advokátní kanceláře vám zajistí, že údaje budou konzistentní a úplné.

2. Mohu ve veřejné zakázce předvést pouze právní formu firmy bez údajů o majitelích?

Nikoliv, zákon to neumožňuje. Musíte uvést skutečné majitele a osoby s rozhodujícím vlivem, a to až k fyzickým osobám. Pokud podáte pouze právní formu a základní identifikační údaje bez specifikace skutečných majitelů, bude to považováno za nesplnění podmínek účasti (§ 77 ZVZ) a s velkou pravděpodobností to povede k vyloučení.

Nezáleží na velikosti tendru – pravidla jsou stejná pro malé i velké veřejné zakázky. Právníci z ARROWS advokátní kanceláře připravují vaši dokumentaci tak, aby obsahovala všechny požadované údaje.

3. Co když se moje vlastnická struktura změnila těsně před tendrem?

Musíte ji ihned v souladu se ZESM bez zbytečného odkladu zapsat do evidence skutečných majitelů a reflektovat ji i v tendrové dokumentaci. Pokud se struktura změní a vy to v tendru neuvedete jako aktuální, představuje to uvedení nepravdivých informací.

Pokud se změní po podání nabídky a vy to neoznámíte zadavateli (pokud si takovou povinnost zadavatel vyhradil nebo jde o relevantní změnu ovlivňující způsobilost), riskujete vyloučení retroaktivně nebo dokonce sankce. Při větších změnách je bezpečnější konzultovat s právníkem z ARROWS advokátní kanceláře, jak přesně postupovat.

4. Kdy je konkrétně uzávěrka pro podání údajů o transparentnosti v tendru?

Neexistuje samostatná „uzávěrka pro transparentnost". Údaje o transparentnosti jsou nedílnou součástí vaší nabídky a musí být předloženy spolu s ní, nejpozději v termínu pro podání nabídek stanoveném zadavatelem. Tyto informace (např. čestná prohlášení, seznam skutečných majitelů) se vyžadují již v úvodní fázi zadávacího řízení.

Pokud je opomenete nebo jsou neaktuální, máte problém – formální požadavky se v tendrech přísně kontrolují. Právníci z ARROWS advokátní kanceláře vám pomohou přesně pochopit lhůty a bez zbytečného odkladu vše připravit.

5. Jaké jsou nejčastější důvody, proč jsou společnosti vylučovány kvůli údajům o transparentnosti?

Nejčastější důvody jsou: (1) neúplnost – chybí fyzický skutečný majitel, člen statutárního orgánu nebo osoba s významným vlivem; (2) nekonzistence – údaj v evidenci skutečných majitelů (RSM) se liší od toho, co je uvedeno v tendrové dokumentaci; (3) „závažné profesní pochybení" – skutečný majitel či osoba s vlivem je v úpadku, byl sankcionován nebo má soudní spor související s podnikáním, který nebyl deklarován a zpochybňuje jeho spolehlivost;

(4) neurčitost – není jasné, kdo je skutečným majitelem v případě komplexní struktury, a dodavatel nedokáže poskytnout dostatečné objasnění; (5) zastaralost – informace nejsou aktuální a neodpovídají skutečnému stavu. Právníci z ARROWS advokátní kanceláře eliminují všechna tato rizika již v přípravné fázi.

6. Má smysl investovat do právního poradenství, když se jedná o „malý tender"?

Rozhodně ano. Právní chyby a administrativní nedostatky se objevují stejně často u malých i velkých tendrů. Jeden malý tender nemusí mít vysokou finanční hodnotu, ale pokud budete opakovaně vylučováni kvůli stejným chybám, ztratíte nejen potenciální zakázky, ale i dobrou pověst a důvěru.

Počáteční investice do právního auditu transparentnosti a přípravy dokumentace před zahájením tendru se často vrátí už v prvním úspěšně získaném tendru. Právníci z ARROWS advokátní kanceláře nabízejí právě taková preventivní řešení.