Inwestycje zagraniczne w spółki

Kto jest inwestorem zagranicznym i co oznacza „skuteczny stopień kontroli”

Czeska ustawa o kontroli inwestycji zagranicznych (ustawa nr 34/2021 Sb., dalej „ustawa o kontroli inwestycji”) rozróżnia to jasno: inwestorem zagranicznym jest osoba fizyczna lub prawna, która nie jest obywatelem ani nie ma siedziby w Republice Czeskiej lub innym państwie UE.

Jeżeli taki inwestor jest w stanie kontrolować spółkę, czy to w Republice Czeskiej, czy za pośrednictwem spółki zależnej w UE, i wnosi kapitał lub prawo do podejmowania decyzji, chodzi o inwestycję zagraniczną. Ustawie nie chodzi przy tym wyłącznie o udziały większościowe; już nabycie 10% praw głosu w spółce podlegającej regulacjom bezpieczeństwa wymaga w wielu przypadkach zgody państwa.

Skuteczny stopień kontroli nie ogranicza się wyłącznie do własności. Ustawa przewiduje wiele sposobów, w jakie inwestycja może się przejawiać, na przykład członkostwo w organie spółki lub prawo do bezpośredniego bądź pośredniego rozporządzania majątkiem spółki. W transakcjach, w których chodzi o wejście inwestora do organów spółki lub ukształtowanie praw kontrolnych, często trzeba zharmonizować dokumentację inwestycyjną z wewnętrznymi zasadami zarządzania, w czym pomaga nasza usługa umowy i negocjacje.

Należy tu także „inny stopień kontroli, którego skutkiem jest zdolność inwestora zagranicznego do uzyskania dostępu do informacji, systemów lub technologii istotnych z punktu widzenia ochrony bezpieczeństwa Republiki Czeskiej”. Oznacza to, że inwestor nie musi mieć formalnej kontroli; wystarczy mu praktycznie wpływowy pakiet głosów lub uzyskanie wrażliwych danych technologicznych, aby uruchomić screening.

Zarząd często popełnia błąd, sądząc, że jeśli nowy właściciel będzie akcjonariuszem mniejszościowym lub powierzy zarządzanie osobie z Czech, wszystko będzie w porządku. Nie będzie. Kontrola uruchamiana jest na podstawie rzeczywistego udziału w zarządzaniu lub kontroli, niezależnie od formalnej struktury. W praktyce opłaca się więc przeprowadzić wstępne badanie prawne (zwłaszcza praw do technologii, danych i zarządzania spółką), podobnie jak przy transakcjach opisanych w artykule jak nie pozwolić kupującemu obniżyć ceny spółki podczas due diligence. Prawnicy kancelarii adwokackiej ARROWS pomogą Państwu wyjaśnić, jak postąpić w tej sytuacji i kiedy wymagana jest notyfikacja.

Nowelizacja od sierpnia 2024: gwałtowne rozszerzenie kontrolowanych sektorów

Do końca sierpnia 2024 czeskie zasady screeningu inwestycji zagranicznych były stosunkowo łagodne. Obowiązkowej notyfikacji podlegało rocznie zaledwie kilka transakcji. Większość dotychczasowych postępowań kończyła się automatycznie zgodą bez warunków – Ministerstwo Przemysłu i Handlu (MPO) już jednak kilkakrotnie całkowicie zakazało wejścia inwestorom zagranicznym, co podkreśla wagę procesu kontroli.

Teraz wszystko się zmienia. 24 sierpnia 2024 weszła w życie nowelizacja ustawy, która systemowo powiązała kontrolę inwestycji zagranicznych z nową czeską ustawą o cyberbezpieczeństwie, a konkretnie z implementacją dyrektywy NIS2. Jeżeli inwestycja dotyczy infrastruktury cyfrowej, często trzeba jednocześnie rozwiązać skutki regulacyjne na rynku finansowym (np. w projektach fintech), gdzie zwykle stosuje się doradztwo w zakresie licencji Czeskiego Banku Narodowego (ČNB) i inwestycji. W rezultacie obowiązkowym screeningiem zostały automatycznie objęte dziesiątki tysięcy kolejnych spółek.

Do nowo kontrolowanych sektorów należą przede wszystkim infrastruktura cyfrowa i usługi ICT, takie jak dostawcy internetu, operatorzy telekomunikacyjni, centra danych, dostawcy usług chmurowych czy rejestratorzy nazw domen. Ponadto obejmuje to energetykę i media (dystrybutorzy gazu i energii elektrycznej, dostawcy ciepła, odnawialne źródła energii).

Objęte są również transport i zarządzanie ruchem (zarządcy lotnisk, portów, sieci kolejowych, operatorzy transportu publicznego), ochrona zdrowia i farmacja (szpitale, apteki, producenci leków i materiałów medycznych). Kontroli podlegają także przemysł chemiczny i zakłady objęte zapobieganiem poważnym awariom.

Należą tu również usługi finansowe i infrastruktura rynkowa, na przykład banki, zakłady ubezpieczeń czy giełdy. Z wymogami regulacyjnymi w tych sektorach wiąże się także kwestia licencji, którą praktycznie podsumowuje powiązany tekst dlaczego instytucje finansowe zwracają się do ARROWS w sprawie licencji ČNB.

Spółki z tych branż są obecnie automatycznie uznawane za wrażliwe cele na potrzeby screeningu, jeżeli spełniają kryteria prawne określone w nowych przepisach o cyberbezpieczeństwie. Inwestor zagraniczny z państwa trzeciego spoza Europy nie uzyska zatem dostępu do tych spółek bez uprzedniej zgody ministerstwa, a termin może się przeciągać miesiącami.

Jak przebiega sama kontrola: terminy, procedury i możliwe wyniki

Gdy tylko inwestor zagraniczny zgłosi swój zamiar lub Ministerstwo Przemysłu i Handlu (MPO) uzyska informację, MPO rozpoczyna fazę screeningu. Ma wówczas 45 dni kalendarzowych na ocenę, czy inwestycja jest dopuszczalna z punktu widzenia bezpieczeństwa. W tym okresie ministerstwo sprawdza:

W tym okresie ministerstwo sprawdza, czy inwestor jest powiązany z państwem spoza UE (na przykład z rządem, przedsiębiorstwem państwowym lub siłami zbrojnymi), jego historię, czy nie naruszył warunków w innych transakcjach oraz czy nie figuruje na listach sankcyjnych. Ponadto ocenia zagrożenie dla bezpieczeństwa Republiki Czeskiej, zwłaszcza w odniesieniu do technologii, danych i infrastruktury, oraz wpływ na porządek wewnętrzny i spokój publiczny.

Jeżeli MPO uzna, że bezpieczeństwo mogłoby być zagrożone, postępowanie przechodzi do fazy II, która trwa kolejne co najmniej 45 dni (łącznie do 90 dni od rozpoczęcia fazy I). Decyzja przenosi się wówczas na szczebel rządu. Rozstrzygają tu już aspekty polityczne i bezpieczeństwa, prowadzone są konsultacje ze służbami specjalnymi.

Wynikiem kontroli może być zgoda bez warunków, co oznacza, że transakcja może zostać przeprowadzona, albo zgoda z warunkami (tzw. „mitigation measures”). W takim przypadku inwestor może wejść, ale tylko z surowymi ograniczeniami, na przykład nie może rozwijać określonej technologii w UE, nie może mieć dostępu do danych wrażliwych lub nie może zatrudniać pracowników z państw trzecich. Trzecią możliwością jest bezwarunkowy zakaz, gdy inwestycja nie może zostać przeprowadzona w ogóle.

Zarząd musi liczyć się z tym, że warunkowa zgoda bywa bardzo restrykcyjna. W przypadku wejścia jednej grupy telekomunikacyjnej do drugiej Komisja Europejska nałożyła na inwestora ograniczenie, że nie może finansować spółki przejmowanej. Dla inwestora, który chce spółkę modernizować i finansować jej rozwój, jest to niemal uniemożliwiające. Podobne ograniczenia może nałożyć również czeskie MPO na podstawie ustawy o kontroli inwestycji.

Instrumenty podatkowe i prawne: co się zmienia dla inwestorów zagranicznych

Inwestor zagraniczny wchodzący do czeskiej spółki musi się zmierzyć nie tylko ze screeningiem bezpieczeństwa. Czeka go cały szereg sytuacji podatkowych i prawnych, które mogą znacznie podrożyć lub skomplikować transakcję.

Jeżeli sprzedającym jest nierezydent spoza UE/EOG, kupujący, czyli przyszły inwestor zagraniczny, musi z reguły potrącić 10% ceny kupna jako zabezpieczenie podatku na rzecz czeskiego urzędu skarbowego (finanční úřad). Zabezpieczenie podatku stosuje się do dochodu ze sprzedaży udziału w czeskiej spółce.

Istnieją jednak wyjątki, na przykład gdy sprzedający przedstawi certyfikat rezydencji do celów umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, która przypisuje opodatkowanie takiego dochodu wyłącznie państwu rezydencji sprzedającego, lub gdy sprzedający wykaże zabezpieczenie podatku w inny sposób. Przy dużych transakcjach oznacza to jednak w praktyce zamrożony kapitał i formalności.

Jeżeli czeska spółka wypłaca dywidendę inwestorowi zagranicznemu, automatycznie potrącany jest podatek u źródła w wysokości 15%. W niektórych państwach pochodzenia inwestora stosuje się dodatkowe podatki – na przykład w USA zwykle pobiera się dalsze podatki od dywidend. W efekcie opodatkowanie może osiągnąć wysokie wartości, zwykle jednak łagodzi je stosowanie umów o unikaniu podwójnego opodatkowania. Prawnicy kancelarii adwokackiej ARROWS pomogą Państwu zoptymalizować strukturę przepływów finansowych.

Przy zakupie czeskiej spółki inwestor zagraniczny musi sprawdzić, jakie umowy spółka zawarła, w tym kary umowne i zastrzeżenia, jakie ma problemy podatkowe i prawne, czy nie jest stroną postępowania upadłościowego i czy jej zobowiązania są w porządku. Prawnicy kancelarii adwokackiej ARROWS przeprowadzają prawne i podatkowe due diligence, aby ujawnić inwestorowi ryzyka ukryte w historii spółki.

Praktyczne ryzyka i jak im przeciwdziałać

Dwie typowe sytuacje z praktyki

Przypadek 1: Chiński inwestor chce kupić 51% spółki technologicznej w Czechach.
Spółka świadczy usługi chmurowe i podlega nowej ustawie o cyberbezpieczeństwie. Inwestor nie może po prostu kupić akcji i przejąć zarządzania, lecz musi najpierw dokonać notyfikacji w MPO.

Nowy reżim od 24 sierpnia 2024 oznacza, że jest to automatycznie inwestycja wrażliwa. MPO ma 90 dni na decyzję. W tym czasie zakup jest zablokowany.

Jeżeli MPO wyrazi zgodę, najpewniej będzie to zgoda z warunkami. Inwestor na przykład nie może rozwijać określonych technologii, musi przyjąć audytora, nie może przenosić określonych danych wrażliwych poza Czechy. Zakup podraża się o koszty doradztwa prawnego, wydłuża o miesiące, a ostateczna inwestycja jest obwarowana ograniczeniami.

Przypadek 2: Singapurski fundusz chce kupić tylko 15% udziałów w spółce energetycznej.
Wydaje się, że chodzi jedynie o inwestycję mniejszościową, więc mogłaby obyć się bez screeningu. Błąd.

Od 24 sierpnia 2024 spółki energetyczne są automatycznie wrażliwe i już nabycie 10% udziału wymaga notyfikacji. Jeżeli fundusz przeprowadzi transakcję bez notyfikacji, a ministerstwo później się o tym dowie, grozi mu kara do 10% rocznego obrotu netto, zakaz z mocą wsteczną i przymusowa sprzedaż udziału.

Fundusz znajdzie się wówczas w sytuacji, w której organ państwowy może zmusić go do sprzedaży udziału na niekorzystnych warunkach.

Jak się prawidłowo przygotować: praktyczne kroki dla zarządu

Jeżeli jako zarząd lub właściciel spółki wiedzą Państwo, że zamierza do Państwa wejść inwestor zagraniczny z państw spoza UE, powinni Państwo:

Sprawdzić, czy Państwa spółka podlega screeningowi. Proszę ustalić, czy działają Państwo w którymś z sektorów wrażliwych (IT, energetyka, ochrona zdrowia, transport, finanse). Od 24 sierpnia 2024 jest to bardziej precyzyjne – jeżeli są Państwo dostawcą usługi regulowanej w reżimie wyższych obowiązków według ustawy o cyberbezpieczeństwie, są Państwo automatycznie celem wrażliwym.

Zaangażować prawnika na czas, najlepiej w fazie przygotowawczej, gdy inwestor jest dopiero na etapie negocjacji. Prawnicy kancelarii adwokackiej ARROWS pomogą Państwu ocenić, co grozi, i przygotować spółkę oraz transakcję do screeningu.

Ustrukturyzować umowę kupna z wyraźnym warunkiem screeningu. Jej treść musi jasno stanowić, że zamknięcie (closing) jest uzależnione od zgody ministerstwa. Bez tego inwestor może w razie problemów odstąpić od umowy.

Przygotować dokumenty dla ministerstwa – informacje o spółce, jej majątku, umowach, pracownikach, powiązaniach zagranicznych. Ministerstwo będzie chciało poznać szczegóły, a jeśli będą Państwo przygotowani, przyspieszą Państwo proces.

Zapewnić doradztwo podatkowe. Inwestor zagraniczny będzie chciał zoptymalizować strukturę podatkową. Prawnicy kancelarii adwokackiej ARROWS pomogą Państwu skonfigurować transakcję tak, aby była efektywna podatkowo dla obu stron i jednocześnie zgodna z przepisami czeskimi i międzynarodowymi.

Prawa i obowiązki po zatwierdzeniu: co się zmieni w zarządzaniu spółką

Jeżeli ministerstwo zatwierdzi transakcję z warunkami, może to oznaczać dla inwestora istotne ograniczenia. Nie jest to tylko formalność – chodzi o ograniczenia praw zapisane w decyzji ministerstwa, które muszą następnie znaleźć odzwierciedlenie w umowach wewnętrznych (SHA, umowa spółki) i bieżącym zarządzaniu spółką.

Przykłady warunków, które ministerstwo zwykle nakłada, obejmują zakaz rozwijania określonych technologii poza UE. Inwestor nie może więc przenieść zdolności rozwojowych do swojej spółki dominującej spoza UE.

Kolejnym jest ograniczenie dostępu do danych, gdy dane wrażliwe (dane osobowe, tajemnice techniczne) nie mogą opuścić terytorium Czech lub UE. Inwestor musi w takim przypadku przyjąć audytorów z państwowej agencji bezpieczeństwa.

Często nakładane jest ograniczenie dotyczące pracowników z państw trzecich, co oznacza, że inwestor nie może zatrudnić kadry kierowniczej ze spółki dominującej spoza UE, jeżeli miałaby ona dostęp do informacji wrażliwych.

Elementem może być także obowiązek konsultacji, gdy inwestor musi konsultować z MPO dalsze zmiany, takie jak nowe inwestycje, sprzedaż udziału czy zmiana przedmiotu działalności.

W praktyce oznacza to, że inwestor ma wprawdzie formalną własność, ale praktycznie ograniczone prawo zarządzania. Zwykłe decyzje, na przykład nowy projekt produkcyjny, najem powierzchni czy zmiana cen usług, mogą wymagać uzgodnienia z ministerstwem. Utrudnia to zarządzanie i spowalnia podejmowanie decyzji.

Podsumowanie

Inwestycja zagraniczna w czeską spółkę z państw spoza UE nie jest już kwestią, którą zarząd mógłby zignorować lub traktować jak zwykły zakup finansowy. Nowa rzeczywistość prawna, zwłaszcza po rozszerzeniu screeningu w sierpniu 2024, oznacza, że organy państwowe w istotny sposób ingerują obecnie w każdą taką transakcję. Zarząd musi liczyć się z terminami, niepewnością, możliwymi ograniczeniami i poważnym ryzykiem, że rząd wprost zakaże wejścia inwestora.

Częstymi błędami prowadzącymi do problemów są niedocenianie obowiązku zgłoszenia ministerstwu oraz brak doradztwa prawnego w fazie przygotowawczej. Kolejnym jest nieprawidłowa struktura umowy kupna bez warunku screeningu. Do problemów należy także nieświadomość, czy spółka podlega nowemu reżimowi cyberbezpieczeństwa. Nie można też pominąć aspektów podatkowych i optymalizacji dla inwestora zagranicznego.

Jeżeli jako zarząd chcą Państwo zapewnić, by transakcja przebiegła sprawnie i bez zbędnych opóźnień, oraz uniknąć późniejszych niespodzianek czy kar, powinni Państwo skontaktować się z prawnikami kancelarii adwokackiej ARROWS już w fazie przygotowawczej, przed podpisaniem jakiejkolwiek umowy kupna.

Prawnicy ARROWS specjalizują się w zasadach screeningu inwestycji zagranicznych, wiedzą, jak ministerstwo działa w praktyce, i mogą pomóc Państwu w ocenie wrażliwości Państwa spółki, przygotowaniu notyfikacji, negocjacjach z urzędami i strukturyzowaniu transakcji.

Niezależnie od Państwa sytuacji – czy są Państwo właścicielem spółki i zamierzają ją sprzedać inwestorowi zagranicznemu, czy przeciwnie, reprezentują Państwo inwestora i zastanawiają się, jak wejść do czeskiej spółki – prosimy o kontakt pod adresem konsultacja@arws.cz, a podczas konsultacji wyjaśnią Państwo, jakie ryzyka Państwu grożą i jak się na nie przygotować.