Ocena prawna współpracy poziomej i pionowej według czeskiego prawa zamówień publicznych

Współpraca w sektorze publicznym: kiedy nie muszą Państwo wszczynać postępowania o udzielenie zamówienia?

Mechanizmy te stanowią ustawowe wyjątki, które w ściśle określonych warunkach pozwalają zamawiającym publicznym zawierać umowy na dostawy, usługi lub roboty budowlane bez konieczności prowadzenia standardowego postępowania o udzielenie zamówienia.

Należy zrozumieć, że nie chodzi o prawne furtki, lecz o pełnoprawne instytucje prawne, które kodyfikują praktykę sprawdzoną w prawodawstwie i orzecznictwie europejskim. Współpraca wertykalna, znana również jako zamówienia in-house, opiera się na zasadzie hierarchicznej: zamawiający udziela zamówienia podmiotowi, który bezpośrednio kontroluje. Współpraca horyzontalna działa natomiast na zasadzie partnerskiej – dwóch lub więcej niezależnych zamawiających łączy siły w celu osiągnięcia wspólnego celu.

Choć głównym celem ustawy jest zapewnienie jak najszerszej konkurencji, ustawodawca uznał, że zmuszanie podmiotów publicznych do konkurencyjnego zamawiania usług, które mogą one efektywnie zapewnić sobie wewnętrznie lub we wzajemnej synergii, jest nieekonomiczne i obciążające administracyjnie. Właśnie w tym miejscu powstaje kluczowe napięcie między zasadą przejrzystości a potrzebą efektywności.

Prawidłowa ocena i ukształtowanie tych modeli mają jednak kluczowe znaczenie. Nasi prawnicy w ARROWS codziennie spotykają się z przypadkami, w których nawet drobna nieścisłość w wykładni ustawy lub zbagatelizowanie którejś z przesłanek doprowadziły do fatalnych skutków w postaci nieważnych umów i wysokich sankcji nałożonych przez czeski Urząd Ochrony Konkurencji (ÚOHS).

Współpraca wertykalna (in-house): czy kierują Państwo wykonawcą jak własnym działem?

Współpraca wertykalna, czyli wyjątek in-house, jest zdefiniowana w § 11 czeskiej ustawy o zamówieniach publicznych (ustawa nr 134/2016 Sb., dalej „ZZVZ”). Pozwala ona zamawiającemu publicznemu (na przykład miastu, regionowi lub ministerstwu) udzielić zamówienia publicznego bezpośrednio osobie prawnej (zazwyczaj spółce miejskiej lub przedsiębiorstwu państwowemu), którą kontroluje. Aby takie postępowanie było legalne, muszą zostać łącznie, czyli jednocześnie, spełnione trzy rygorystyczne przesłanki, których źródło sięga przełomowego wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w sprawie Teckal.

Przesłanka kontroli: co oznacza kontrola „jak nad własnymi jednostkami”?

Pierwszą i najważniejszą przesłanką jest to, że zamawiający kontroluje wykonawcę w sposób podobny do kontroli sprawowanej nad własnymi wewnętrznymi jednostkami organizacyjnymi. Nie chodzi przy tym wyłącznie o posiadanie 100% akcji lub udziałów. Orzecznictwo i wytyczne metodyczne podkreślają, że zamawiający musi mieć decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, jak i na istotne decyzje osoby kontrolowanej. W praktyce oznacza to możliwość powoływania i odwoływania organów statutowych, zatwierdzania planu strategicznego, budżetu oraz kluczowych inwestycji.

Przesłanka braku kapitału prywatnego: zerowa tolerancja

Druga przesłanka jest kategoryczna: w kontrolowanej osobie prawnej nie może istnieć żaden bezpośredni udział kapitałowy osoby prywatnej. Nawet jedna akcja w posiadaniu podmiotu prywatnego automatycznie wyklucza możliwość skorzystania z wyjątku in-house. Celem tej reguły jest zapewnienie, aby cała działalność osoby kontrolowanej służyła wyłącznie realizacji interesu publicznego, a nie generowaniu zysku dla prywatnych inwestorów.

Przesłanka udziału działalności: ponad 80% na rzecz zamawiającego

Trzecia przesłanka wymaga, aby ponad 80% całkowitej działalności osoby kontrolowanej było wykonywane w ramach realizacji zadań powierzonych jej przez kontrolującego zamawiającego (lub kilku zamawiających, jeżeli kontrolują ją wspólnie). Zgodnie z § 13 ZZVZ udział ten oblicza się jako średnią z ostatnich trzech okresów obrachunkowych. Jeżeli spółka powstała później, wystarczy, że spełnienie tej przesłanki jest wiarygodne, na przykład na podstawie biznesplanów.

Kluczowym pojęciem jest tu zadanie powierzone. Nie może to być jakakolwiek działalność komercyjna. Musi chodzić o czynności związane z wykonywaniem obowiązków publicznoprawnych i realizacją celów samego zamawiającego, na przykład zapewnienie wywozu odpadów, prowadzenie transportu publicznego lub zarządzanie majątkiem miejskim.

Niedawna nowelizacja ZZVZ, która ze skutkiem od 16 lipca 2023 na nowo definiuje Republikę Czeską jako jedynego zamawiającego publicznego, a jej ministerstwa i inne jednostki organizacyjne państwa (organizační složky státu, OSS) jako jego „jednostki operacyjne”, zasadniczo zmienia reguły gry na szczeblu państwowym.

O ile wcześniej trudno było, aby przedsiębiorstwo państwowe utworzone przez jedno ministerstwo świadczyło usługi na rzecz innego ministerstwa w trybie in-house, o tyle nowa regulacja teoretycznie otwiera drogę do szerokiej współpracy międzyresortowej. Powstaje jednak nowa, niezweryfikowana dotąd w orzecznictwie sytuacja prawna pełna niejasności interpretacyjnych, zwłaszcza w kwestii tego, kto dokładnie w imieniu „państwa” sprawuje ową decydującą kontrolę.

Ocena, czy Państwa organizacja rzeczywiście sprawuje „podobną kontrolę” lub czy działalność spółki zależnej prawidłowo wypełnia definicję „zadania powierzonego”, jest przedmiotem częstych sporów. Prawnicy ARROWS przygotują dla Państwa szczegółową opinię prawną, która na podstawie dogłębnej analizy zminimalizuje ryzyko zakwestionowania przez ÚOHS.

Współpraca horyzontalna: partnerstwo równorzędnych podmiotów w interesie publicznym

Alternatywą dla hierarchicznego modelu in-house jest współpraca horyzontalna uregulowana w § 12 ZZVZ. Jest to partnerstwo dwóch lub więcej niezależnych zamawiających publicznych, którzy decydują się połączyć swoje zasoby i zdolności w celu wspólnego zapewnienia usługi publicznej. Model ten, wywodzący się z orzecznictwa TSUE w sprawie Komisja przeciwko Niemcom (tzw. sprawa Hamburg), nie opiera się na kontroli, lecz na rzeczywistej kooperacji. Również tutaj konieczne jest jednak spełnienie trzech łącznych przesłanek.

Współpraca na rzecz wspólnego celu

Umowa musi ustanawiać lub realizować rzeczywistą współpracę w celu osiągnięcia wspólnych celów związanych z obowiązkami publicznymi stron. Nie może to być ukryta forma zakupu usługi, w której jeden zamawiający jedynie płaci drugiemu za świadczenie. Musi dać się wykazać, że w realizacji zadania uczestniczą wszyscy zaangażowani partnerzy, czy to poprzez udostępnienie sprzętu, personelu, know-how, czy innych zasobów.

Kierowanie się wyłącznie interesem publicznym

Wszelkie działania w ramach współpracy muszą kierować się wyłącznie względami związanymi z interesem publicznym. Wykluczony jest jakikolwiek charakter komercyjny lub dążenie do osiągnięcia zysku przez jednego partnera kosztem drugiego. Wynagrodzenie za wzajemnie świadczone usługi powinno pokrywać jedynie rzeczywiste i uzasadnione koszty.

Limit działalności na rynku: mniej niż 20%

Każdy z uczestniczących zamawiających musi prowadzić na otwartym rynku mniej niż 20% tej swojej działalności, której dotyczy dana współpraca. Tu właśnie tkwi zasadnicza i często niezrozumiana różnica w porównaniu ze współpracą wertykalną. 

O ile w przypadku in-house bada się ponad 80% całkowitego obrotu kontrolowanej spółki, o tyle tutaj limit 20% odnosi się wyłącznie do właściwego segmentu działalności. Jeżeli więc dwie gminy współpracują przy wywozie odpadów, limit 20% oblicza się wyłącznie z ich działalności w zakresie gospodarki odpadami świadczonej na rzecz osób trzecich, a nie z ich całkowitych budżetów.

Granica między rzeczywistą „współpracą” a ukrytym „zamówieniem publicznym” jest cienka, a jej przekroczenie ma fatalne skutki. Prawnicy ARROWS specjalizują się w przygotowywaniu umów, które jasno określają wspólny cel, mechanizmy współpracy i wzajemny wkład wszystkich stron tak, aby cała konstrukcja wytrzymała nawet najbardziej rygorystyczną kontrolę.

Wertykalna czy horyzontalna: jaki model wybrać, by nie popełnić błędu?

Wybór między modelem wertykalnym a horyzontalnym zależy od konkretnej sytuacji, celów i struktury zaangażowanych podmiotów. Zła decyzja na początku projektu może doprowadzić do jego całkowitego fiaska. Oto przegląd kluczowych różnic, które pomogą Państwu się zorientować:

• Relacja między podmiotami:

• Wertykalna: Relacja hierarchiczna (podmiot kontrolujący i kontrolowany). Idealna dla zamawiających (miasto, region, państwo), którzy chcą zapewnić usługi za pośrednictwem należących do nich spółek (usługi komunalne, przedsiębiorstwo komunikacyjne, przedsiębiorstwo państwowe).

• Horyzontalna: Partnerska relacja równorzędnych podmiotów. Odpowiednia dla współpracy między gminami przy wspólnym projekcie (np. wspólne centrum IT, wspólny zakup energii, regionalna gospodarka odpadami).

• Udział kapitału prywatnego:

• Wertykalna: Ściśle zakazany w osobie kontrolowanej.

• Horyzontalna: Możliwy, jeżeli podmiot z udziałem prywatnym sam jest zamawiającym publicznym zgodnie z § 4 ust. 1 lit. e) ZZVZ. Aspekt ten zwiększa jednak ryzyko kontroli.

• Obliczanie udziału działalności:

• Wertykalna: Osoba kontrolowana musi wykonywać ponad 80% swojej całkowitej działalności na rzecz kontrolującego zamawiającego.

• Horyzontalna: Każdy z partnerów musi wykonywać na wolnym rynku mniej niż 20% działalności objętej współpracą.

Wybór niewłaściwego modelu współpracy to jeden z najczęstszych i najkosztowniejszych błędów. Eksperci ARROWS doradzą Państwu, który model jest dla Państwa konkretnego projektu nie tylko bezpieczny prawnie, ale także najkorzystniejszy strategicznie.

Skutki błędnego postępowania: nieważność umów, kary i odpowiedzialność karna

Zbagatelizowanie rygorystycznych przesłanek współpracy wertykalnej lub horyzontalnej nie jest jedynie uchybieniem administracyjnym. Skutki mogą być dla organizacji i osób za nią odpowiedzialnych wręcz rujnujące. ÚOHS dysponuje w takich przypadkach szerokimi uprawnieniami i postępuje bardzo rygorystycznie, ponieważ nieuprawnione skorzystanie z wyjątku uważa za obejście ustawy i naruszenie konkurencji.

W razie stwierdzenia uchybienia ÚOHS może nałożyć zakaz wykonywania już zawartej umowy, co w praktyce oznacza jej natychmiastowe zakończenie. Ponadto grożą sankcje finansowe do wysokości 10% ceny zamówienia. Biorąc pod uwagę wartość zamówień publicznych, kary te mogą z łatwością sięgać milionów lub dziesiątek milionów koron czeskich.

Najpoważniejszym ryzykiem jest jednak osobista odpowiedzialność karna. Zachowanie, które wypełnia znamiona nieuprawnionego faworyzowania określonego wykonawcy, może zostać zakwalifikowane jako przestępstwo. 

Chodzi konkretnie o uzyskanie korzyści przy udzielaniu zamówienia publicznego (§ 256 czeskiego Kodeksu karnego (ustawa nr 40/2009 Sb., dalej „TZ”)) lub zmowę przy udzielaniu zamówienia publicznego (§ 257 TZ). Ściganie karne grozi w takim przypadku nie tylko organom statutowym, lecz wszystkim osobom, które uczestniczyły w procesie decyzyjnym.

Nasi prawnicy nie tylko przeprowadzą Państwa przez proces ustanawiania współpracy, ale w razie kontroli będą również skutecznie reprezentować Państwa w postępowaniu przed ÚOHS, a następnie przed sądami administracyjnymi. Nasze doświadczenie z dziesiątek takich postępowań stanowi dla naszych klientów kluczową przewagę i ochronę.

ARROWS: Państwa partner w efektywnej i bezpiecznej współpracy w sektorze publicznym

Współpraca wertykalna i horyzontalna to cenne i efektywne narzędzia realizacji projektów publicznych. Ich złożoność prawna i rygorystyczne przesłanki wymagają jednak doradztwa prawnego najwyższej klasy, aby ich zalety nie zamieniły się w koszmar w postaci sankcji i postępowania karnego. W ARROWS mamy w tej dziedzinie wieloletnie i głębokie doświadczenie.

Niezależnie od tego, czy potrzebują Państwo opinii prawnej oceniającej spełnienie przesłanek, przygotowania lub weryfikacji umów o współpracy, opracowania wewnętrznych regulaminów udzielania zamówień, czy reprezentacji przed organami administracji, nasz zespół jest w pełni do Państwa dyspozycji. Dla Państwa pracowników i kierownictwa zapewnimy specjalistyczne szkolenia wraz z certyfikatem, które nauczą ich rozpoznawać ryzyka i prawidłowo stosować ustawę w praktyce.

Z naszych usług korzysta ponad 150 spółek akcyjnych (a.s.), 250 spółek s.r.o. (czeska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością) oraz 51 gmin i regionów, które polegają na naszej szybkości, precyzji i dogłębnej znajomości tematyki. Dzięki naszej międzynarodowej sieci ARROWS International potrafimy ponadto skutecznie obsługiwać również projekty transgraniczne z elementem europejskim. 

Nie jesteśmy jednak tylko prawnikami. Dzięki naszej rozległej sieci klientów potrafimy połączyć Państwa z interesującymi partnerami biznesowymi lub inwestycyjnymi. Chętnie wysłuchamy również Państwa pomysłów biznesowych.

Planują Państwo projekt i rozważają skorzystanie ze współpracy wertykalnej lub horyzontalnej? Nie warto ryzykować. Prosimy o kontakt i umówienie niezobowiązującej konsultacji. Wspólnie znajdziemy najlepsze i najbezpieczniejsze rozwiązanie dla Państwa.