Jak ošetřit investiční screening protistrany ve smlouvě

Kdy se na koupi české firmy screening vztahuje

Zahraniční investicí se rozumí majetková hodnota, kterou zahraniční investor poskytne za účelem výkonu hospodářské činnosti v České republice a která mu umožňuje vykonávat účinnou míru kontroly nad touto činností (§ 3 zákona o prověřování zahraničních investic). Samotný nákup podílu tedy nespouští režim automaticky. Rozhoduje, zda kupující získá kontrolu, a v jakém rozsahu.

Hranice 10 % hlasovacích práv je jen jednou ze čtyř cest, jak účinná míra kontroly vzniká. Zákon za ni považuje možnost nakládat nejméně s desetiprocentním podílem na hlasovacích právech nebo uplatnit tomu odpovídající vliv, přičemž se započítávají i podíly osob v jednotném řízení a osob jednajících ve shodě (§ 5 zákona). Samostatně ale stačí i členství investora nebo jemu blízké osoby v orgánu cílové firmy, možnost nakládat s vlastnickými právy k věci, jejímž prostřednictvím se činnost provádí, nebo přístup k informacím, systémům či technologiím důležitým z hlediska bezpečnosti.

Pro kupujícího z Číny nebo Japonska je klíčové, že zahraničním investorem je každý, kdo není občanem ČR nebo jiného členského státu EU, nemá sídlo v ČR nebo v jiném členském státě EU, nebo je přímo či nepřímo ovládán takovou osobou (§ 2 odst. 1). Evropská dceřiná společnost čínského nebo japonského koncernu tedy investorem zpravidla je, protože je ovládána osobou ze třetí země. Nestačí tedy sledovat jen sídlo kupující firmy.

Postup se uplatní obdobně i tehdy, když se po uskutečnění investice změní osoba ovládající investora, ovšem jen pokud tato změna umožní přímé či nepřímé ovládání osobě mimo EU, tedy osobě bez občanství nebo sídla v EU (§ 4). Ne každá reorganizace kupujícího tak povinnost zakládá, ale smlouva musí budoucí změny jeho struktury řešit. Unijní rámec se navíc bude měnit: podle dostupných informací se nové nařízení EU o prověřování investic použije od roku 2028. Širší přehled přináší text o screeningu zahraničních investic v EU.

Kdy je povolení povinné a kdy stačí konzultace

Bez povolení nesmí být uskutečněna zahraniční investice do firmy, která provádí výrobu, výzkum, vývoj nebo zajišťování životního cyklu vojenského materiálu, do subjektu kritické infrastruktury, do poskytovatele regulované služby v režimu vyšších povinností nebo do firmy, která vyvíjí či vyrábí zboží dvojího užití podle přílohy IV unijního nařízení (§ 7 zákona). Ne každé zboží dvojího užití ale pod § 7 spadá: povinné povolení se váže jen na přílohu IV, ostatní technologie dvojího užití mohou být významné při posouzení podle § 8.

U ostatních firem je konzultace zpravidla dobrovolná, výjimkou jsou velká média. Je-li cílová firma držitelem licence pro celoplošné rozhlasové nebo televizní vysílání nebo vydavatelem periodického tisku s průměrným tištěným nákladem nejméně 100 000 výtisků denně, musí investor návrh na konzultaci podat před dokončením investice (§ 10 odst. 1). U ostatních investic mimo § 7, které mohou ohrozit bezpečnost nebo veřejný pořádek, může ministerstvo zahájit řízení z moci úřední na základě konzultace, nebo do 5 let od dokončení investice, pokud konzultace nebyla navržena (§ 8).

Konzultace je proto pro kupujícího i prodávajícího nástrojem jistoty. Jestliže žádný z dotazovaných orgánů ani ministerstvo neshledá důvod k zahájení řízení, platí, že investice nepředstavuje ohrožení, a řízení nelze vést ani v budoucnu, s výhradou nepravdivých nebo neúplných informací (§ 10 zákona). Pro firmu v citlivějším oboru je to často nejlevnější cesta k čistému closingu, protože odstraní pětileté riziko dodatečného prověřování.

Pro transakční tým z toho plyne první úkol: zjistit, zda cílová firma spadá pod § 7 nebo pod povinnou konzultaci, a pokud ne, zda je rozumné konzultaci podat. Obojí závisí na činnosti firmy, jejích zákaznících a technologiích, a proto se prověřuje už v rané fázi due diligence. Průběh celé transakce od záměru po uzavření rozebírá text o tom, jak se prodává firma od LOI po post-closing.

Harmonogram: kolik času screening spotřebuje

Nejde-li věc k vládě, má ministerstvo vydat rozhodnutí do 90 dnů od zahájení řízení a ve zvlášť složitém případě se k této lhůtě připočítává až 30 dnů (§ 14 zákona). Lhůta přitom neběží od podpisu smlouvy, ale od zahájení řízení, tedy od podání žádosti. Kupující, který žádost podá pozdě nebo neúplně, si prodlužuje closing o dobu, kterou nikdo ve smlouvě nezapočítal.

Vyžádání podkladů čas prodlužuje. Ode dne, kdy si ministerstvo vyžádá další podklady, do jejich předložení neběží lhůty u konzultace a řízení o prověření může být přerušeno (§ 9 odst. 3). Investor má v žádosti uvést rozsáhlý soubor informací včetně vlastnické struktury až ke konečnému investorovi, zdroje financování a údajů o cílové firmě (§ 9 odst. 1), a nedostatečné nebo zavádějící informace mohou být důvodem pro neudělení povolení (§ 9 odst. 5).

Pokud se věc dostane k vládě, harmonogram se prodlouží: ministerstvo ji má předložit do 90 dnů od zahájení řízení, ve zvlášť složitém případě do 120 dnů, a vláda přijme usnesení do 45 dnů od předložení (§ 13). Zákonný rámec tak činí 135, respektive 165 dnů, k nimž se přičítá přerušení po dobu jednání o podmínkách a vyžádání podkladů; rozhodnutí pak ministerstvo vydá bez zbytečného odkladu. U konzultace oznámí ministerstvo výsledek do 45 dnů od návrhu (§ 10). Reálný horizont je proto několik měsíců.

Z toho plyne pravidlo pro harmonogram: do closingu je potřeba zahrnout rezervu na podání žádosti, na doplnění podkladů a na případné projednání vládou. Lhůtu pro splnění odkládací podmínky je vhodné nastavit na horní hranici zákonných lhůt a ještě s přídavkem, protože vyžádání podkladů a přerušení řízení dobu prodlužují. Krátká lhůta znamená, že se smlouva může stát nesplnitelnou jen kvůli administrativě.

Co dát do smlouvy: playbook pro transakční tým

Základem je odkládací podmínka: closing nenastane, dokud není vydáno povolení nebo rozhodnutí o přípustnosti investice, případně dokud konzultace neskončí oznámením, že důvod k zahájení řízení není. U firem podle § 7 je to nutnost, protože investice bez povolení nesmí být uskutečněna. U ostatních firem se podmínka vztahuje na výsledek konzultace, pokud ji strany zvolí nebo pokud je povinná.

Druhým prvkem je rozdělení povinností. Kupující se zavazuje podat žádost nebo návrh na konzultaci do stanovené lhůty a poskytnout úplné informace podle § 9, prodávající a cílová firma se zavazují k součinnosti, protože ministerstvo si může vyžádat informace i od nich. Smlouva by měla určit, kdo nese náklady, kdo komunikuje s ministerstvem a jak se sdílejí zjištění, aby nedošlo k rozporům v podání.

Třetím prvkem je určení, co se stane, když povolení nepřijde včas. Smlouva stanoví koncové datum, po jehož uplynutí může kterákoli strana odstoupit nebo jednat o prodloužení, a určí, zda platí smluvní pokuta nebo poplatek za zrušení. U transakcí, kde je riziko vysoké, se do ceny někdy promítá i záloha nebo úschova, která se vrací při neúspěchu. Tato konstrukce je smluvní volbou, ne zákonným požadavkem.

Čtvrtým prvkem je podmínečné povolení. Na základě usnesení vlády může ministerstvo vydat podmínečné povolení, které obsahuje podmínky sjednané s investorem v jednání o podmínkách (§ 12 a § 15 odst. 3), a smlouva proto musí říct, zda kupující podmínky přijme, jaké má meze a kdo nese jejich náklady. Bez této úpravy může jedna ze stran odmítnout podmínky, které druhá považuje za samozřejmé, a spor vznikne těsně před closingem. Doporučuje se předem určit, které podmínky jsou přijatelné.

Co se stane, když screening selže nebo je ignorován

Rozhodnutí o neudělení povolení nebo o zákazu uskutečnění investice vydá ministerstvo, jestliže se vláda usnese, že je to nutné z důvodu ochrany bezpečnosti nebo veřejného pořádku (§ 15 zákona). Proti rozhodnutí podmíněnému usnesením vlády nelze podat rozklad ani ho přezkoumat v přezkumném řízení a žalobě nelze přiznat odkladný účinek (§ 15 odst. 7). Kupující, který takové rozhodnutí obdrží, tak nemá snadný opravný prostředek.

Jiná situace nastane, když investor u firmy podle § 7 žádost o povolení vůbec nepodá. Ministerstvo pak zahájí řízení o prověření z moci úřední (§ 8 odst. 4 písm. a) a uskutečnění investice bez žádosti je přestupkem, za který lze uložit pokutu až do 1 % celkového čistého obratu investora (§ 25). Stejný přestupek hrozí, pokud investor nepodá povinnou konzultaci u velkých médií. O dalších opatřeních se rozhoduje až ve výsledku řízení.

Nejtvrdším následkem je zákaz dalšího trvání investice. Pokud byly porušeny podmínky nebo byla investice uskutečněna v rozporu s rozhodnutím a může dojít k ohrožení bezpečnosti, ministerstvo může rozhodnout o zákazu dalšího trvání investice, včetně zákazu nebo omezení výkonu hlasovacích práv nebo nařízení prodeje cílové osoby či podílu s lhůtou pro dokončení prodeje (§ 15 odst. 4 a 5). Nedojde-li k prodeji ve lhůtě, může ministerstvo zajistit prodej ve veřejné dražbě nebo mimo ni, přičemž náklady jdou z výnosu (§ 15 odst. 6).

Pro prodávajícího z toho plyne zásadní věc: smlouva, v níž kupující získá kontrolu bez povolení tam, kde je vyžadováno, může vést k řízení, pokutě a v krajním případě k nucenému prodeji za podmínek, které nikdo nesjednal. Proto se do smlouvy dává výslovný zákaz dokončit transakci před splněním podmínky a právo prodávajícího odstoupit, pokud kupující poruší povinnosti vůči ministerstvu. Prodávající nese následky i tehdy, kdy za ně formálně neodpovídá.

U nepravdivých nebo zavádějících informací hrozí důsledky už v řízení: mohou být důvodem pro zahájení řízení, neudělení povolení nebo zákaz uskutečnění investice (§ 9 odst. 5). Proto je dobré, aby prodávající i cílová firma poskytovaly ministerstvu jen ověřené informace, a smlouva by měla určit, kdo za jejich správnost odpovídá vůči druhé straně.

Čínský a japonský kupující: co zákon neřeší a je třeba ověřit

Česká úprava určuje, co musí kupující z třetí země dodržet v ČR. Neřeší ale, jaká povolení může kupující potřebovat ve své domovské zemi, například při odchodu kapitálu, při převodu technologií nebo při podléhání vlastním kontrolním režimům. Tato část proto není výkladem čínského ani japonského práva, jen upozorněním na okruh, který je nutné ověřit. Obecné souvislosti zahraničních investic do českých firem shrnuje text o tom, jak zahraniční investice do firem v ČR fungují.

Kupující z Číny nebo Japonska má obvykle vlastní tým a poradce, ale prodávající by na něj neměl spoléhat. Pokud se do harmonogramu dostane krok, který závisí na rozhodnutí zahraničního úřadu, měl by být ve smlouvě výslovně pojmenován jako odkládací podmínka na straně kupujícího, spolu s lhůtou a povinností kupujícího prokázat jeho splnění. Jinak je prodávající odkázán na ujištění, že vše je v pořádku.

Praktická doporučení jsou dvě. Za prvé požádat kupujícího, aby před podpisem předložil přehled povolení a oznámení, která potřebuje ve své zemi i jinde, a nechat si je potvrdit jeho právním zástupcem. Za druhé do smlouvy zahrnout záruku, že kupující takové povinnosti zná a splní je, a že nedojde k prodlení z těchto důvodů. Obsah těchto kroků je třeba ověřit u místních poradců podle konkrétní transakce.

Šest kroků od prověrky cílové firmy po closing

Prvním krokem je klasifikace cílové firmy: spadá pod § 7 nebo pod povinnou konzultaci, nebo ne? Tým projde činnost firmy, její zákazníky, technologie a licence a sepíše, které z nich mohou zakládat povinnost povolení. Výsledek se promítne do struktury smlouvy a do harmonogramu a rozhoduje o tom, zda bude odkládací podmínka povinná, nebo dobrovolná.

Druhým krokem je prověřit kupujícího. Kdo je konečný investor, kdo jej ovládá, odkud pocházejí peníze a jaké má vazby, protože právě tyto údaje musí investor uvést v žádosti (§ 9 odst. 1). Kupující, který není ochoten je sdělit, je při screeningu rizikem, a prodávající by to měl vědět dřív, než podepíše. Třetím krokem je rozhodnutí o konzultaci nebo žádosti o povolení.

Čtvrtým krokem je harmonogram s rezervou: příprava podkladů, podání, doplňování, případné projednání vládou a splnění podmínek. Pátým krokem je smlouva s odkládací podmínkou, koncovým datem, povinností součinnosti a pravidly pro podmínky. Šestým krokem je komunikace s ministerstvem a sledování lhůt, včetně přerušení při vyžádání podkladů.

Při těchto krocích se vyplatí mít jednoho koordinátora na straně prodávajícího, který sleduje stav, komunikuje s kupujícím a zajišťuje podklady od cílové firmy. Screening se často zdrží ne kvůli rozhodnutí úřadu, ale kvůli chybějícím informacím, které nikdo nedodal včas. Dobrá organizace ušetří týdny a snižuje riziko, že se smlouva dostane na koncové datum.

Čtyři chyby, které ohrozí closing

První chybou je spoléhat na to, že se firma „nevztahuje“. Prodávající předpokládá, že screening se týká jen zbrojařů, a zjistí, že cílová firma je poskytovatelem regulované služby nebo vyrábí zboží dvojího užití podle přílohy IV. Investice bez povolení nesmí být uskutečněna a closing se zdrží, nebo selže. Prevencí je klasifikace v rané fázi.

Druhou chybou je krátká lhůta pro splnění podmínky. Smlouva počítá se třemi měsíci, ale řízení trvá déle, nebo se zastaví vyžádáním podkladů. Strany pak řeší odstoupení nebo prodloužení za nevýhodných podmínek. Pomáhá nastavit koncové datum s rezervou a mechanismus prodloužení, který se spustí bez nutnosti nové dohody.

Třetí chybou je neúplné nebo nepřesné podání. Investor opomene uvést konečného investora nebo zdroj financování, a ministerstvo si vyžádá doplnění nebo neudělí povolení. Čtvrtou chybou je podcenit následky: investice bez žádosti vede k řízení a pokutě a investice uskutečněná v rozporu s rozhodnutím může skončit zákazem dalšího trvání a nuceným prodejem. Právníci ARROWS advokátní kanceláře proto začínají klasifikací firmy a prověřením kupujícího a teprve poté navrhují strukturu smlouvy.

Rizika screeningu protistrany při closingu

Závěrečné shrnutí

Screening kupujícího z třetí země je v české transakci riziko pro closing, které lze smluvně ošetřit. Článek ukázal, že povolení je povinné u vybraných firem a konzultace u velkých médií, že řízení trvá několik měsíců a déle, jde-li věc k vládě, a že investice bez povolení vede k řízení a pokutě, v rozporu s rozhodnutím až k zákazu a nucenému prodeji.

Pro transakční tým z toho plyne jasný postup: nejdřív klasifikovat cílovou firmu a prověřit kupujícího, potom nastavit odkládací podmínku s rezervou v harmonogramu a teprve poté jednat o ceně. Obrácené pořadí vede k tomu, že se closing dostane na koncové datum bez povolení a strany jednají o odstoupení.

Právníci ARROWS advokátní kanceláře vedou transakce s investory z třetích zemí, prověřují cílové firmy a kupující, připravují odkládací podmínky a komunikují s ministerstvem. Napište nám na konzultace@arws.cz nebo si projděte naši službu pro prodej firem a transakční poradenství.