Zadavatel zrušil zadávací řízení, ve kterém jste podali nabídku –

Kdy zadavatel řízení zrušit musí a kdy jen může

Zákon rozlišuje povinné a dobrovolné zrušení a pro dodavatele je ten rozdíl zásadní. Zadavatel zruší zadávací řízení, pokud po uplynutí lhůty pro podání nabídek není žádný účastník (§ 127 zákona o zadávání veřejných zakázek). To je jediný případ povinného zrušení. Ve všech ostatních situacích zrušit může, a to jen z důvodů, které zákon uvádí.

Mezi nimi jsou případy, kdy klesne počet účastníků pod stanovené minimum, kdy zanikne účast vybranému dodavateli po jeho vyloučení, kdy odpadnou důvody pro pokračování v důsledku podstatné změny okolností, kterou zadavatel nemohl předvídat ani ji nezpůsobil, nebo kdy zadavatel neobdrží dotaci, z níž měla být zakázka hrazena.

Samostatným důvodem je i situace, kdy je v řízení jediný účastník.

Od důvodu hodného zvláštního zřetele je potřeba odlišit podstatnou změnu okolností. Ta opravňuje ke zrušení jen tehdy, nastala-li po zahájení řízení a zadavatel ji při řádné péči nemohl předvídat ani ji nezpůsobil. Zadavatelé se proto tomuto důvodu často vyhýbají a volí obecnější důvod hodný zvláštního zřetele, kde zákon připouští i okolnosti, které způsobil sám zadavatel. Pro obranu je užitečné zjistit, proč zadavatel zvolil právě ten důvod, který uvedl.

Důvod jediného účastníka firmy často zaskočí. Pokud jste do řízení podali jako jediní, zadavatel ho může zrušit, aniž by musel dokládat cokoli dalšího. Jediná nabídka tedy neznamená jistou zakázku, a to ani tehdy, když je výhodná a splňuje všechny podmínky.

Nejvíc sporů vzniká kolem důvodů hodných zvláštního zřetele, protože jde o neurčitý pojem, pod který se zadavatelé snaží podřadit i situace, kdy prostě ztratili o zakázku zájem nebo s výsledkem soutěže nejsou spokojeni. Ostatní fakultativní důvody, tedy neobdržená dotace nebo pokles počtu účastníků, se dokládají skutečnostmi mimo úvahu zadavatele a spor o jejich existenci se obvykle vede jinak než o přiměřenosti.

Důvody hodné zvláštního zřetele: co podle soudu obstojí

Zadavatel může zrušit zadávací řízení, pokud se v jeho průběhu vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, včetně důvodů ekonomických, pro které nelze po zadavateli požadovat, aby v řízení pokračoval, a to bez ohledu na to, zda tyto důvody zadavatel způsobil, či nikoli. Formulace zní široce, ale soudy ji čtou úzce.

Nejvyšší správní soud vymezil, kde tahle hranice leží. Uzavřel, že nemá-li zadavatel jinou možnost nápravy vlastního nezákonného postupu v zadávacím řízení, je obecně oprávněn řízení z tohoto důvodu zrušit, a že vodítkem pro posouzení, kdy porušení zákona dosáhne dostatečné intenzity, je možnost uložení nápravného opatření ze strany ÚOHS (rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 10 As 23/2021 ze dne 26. 1. 2023, dostupný na webu Nejvyššího správního soudu).

Ze stejného rozsudku plynou i meze, které jsou pro dodavatele podstatnější. Důvody vedoucí ke zrušení nemohou být způsobeny úmyslně, tedy jen za účelem zrušení řízení. Nelze pod ně zahrnout libovolné či svévolné důvody na straně zadavatele, ale jen takové, které by byly stejně relevantní pro kohokoli v obdobném postavení. A zrušení kvůli vlastní chybě zadavatele je krajním řešením, které přichází na řadu, až když nepostačuje žádný mírnější způsob nápravy.

Soud k tomu výslovně připomněl, že zrušení se musí vykládat restriktivně, aby se zabránilo libovůli a zadávání veřejných zakázek „na zkoušku". Pro dodavatele z toho plyne jednoduchý test, který lze použít už při čtení sdělení o zrušení: dává uvedený důvod smysl i jinému zadavateli ve stejné situaci, nebo jen tomuto, protože se mu nelíbí výsledek?

Soud uvedl i okolnosti, které je třeba při posouzení zkoumat. Patří mezi ně intenzita porušení zákona a následky, které by nastaly, kdyby zadavatel řízení nezrušil, například riziko, že nedostane vyplacenou dotaci, nebo hrozba sankce za přestupek. Samotný případ se týkal zadavatele, který nestihl dodržet zákonnou lhůtu pro prohlídku místa plnění a kvůli technické závadě elektronického nástroje ji nedokázal zhojit prodloužením lhůty pro nabídky.

Závěr soudu má ještě jeden důsledek, který dodavatelé přehlížejí. Starší rozhodnutí vydaná podle předchozího zákona, podle nichž musel důvod zrušení stát mimo zadavatele, podle soudu nejsou použitelná automaticky. Opírat obranu o tento argument je proto riskantní; silnější je poukázat na chybějící přiměřenost a na to, že chyba šla napravit jinak.

Jestli konkrétní důvod uvedený ve sdělení o zrušení obstojí, se posuzuje podle toho, v jaké fázi řízení k němu došlo, jakou má zadavatel dokumentaci a jestli existovala mírnější cesta nápravy — proto sdělení o zrušení posuzují právníci ARROWS advokátní kanceláře vždy proti spisu, ne jen podle jeho textu.

Co udělat v den, kdy přijde sdělení o zrušení

Zadavatel je povinen do tří pracovních dnů od rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení odeslat písemné sdělení o zrušení všem účastníkům (§ 128 zákona o zadávání veřejných zakázek). Od doručení tohoto sdělení vám běží lhůta pro obranu, takže datum doručení je první věc, kterou si zapíšete.

Druhým krokem je přesně určit, o který zákonný důvod zadavatel zrušení opírá. Sdělení často obsahuje obecný popis bez odkazu na konkrétní písmeno zákona, nebo uvádí více důvodů najednou. Každý důvod má jiné předpoklady a obrana proti každému vypadá jinak. U neobdržené dotace se spor vede o to, jestli dotace skutečně nebyla přiznána, u důvodu hodného zvláštního zřetele o přiměřenost a o existenci mírnější cesty. Tam, kde není jasné, na čem zadavatel staví, je to samo o sobě argumentem.

Třetím krokem je zajištění podkladů. Projděte zadávací dokumentaci, veškerou komunikaci se zadavatelem, vysvětlení zadávací dokumentace, výsledky hodnocení a případné výzvy k objasnění nabídky. Z časové osy často vyplyne, že důvod uváděný jako nový existoval od začátku, nebo naopak že nastal až po zjištění, kdo soutěž vyhrál. Obojí je pro obranu cenné: první svědčí o tom, že zadavatel mohl chybu napravit dřív a mírněji, druhé o tom, že zrušení může sledovat jiný účel, než jaký uvádí.

Čtvrtým krokem je rozhodnutí, jestli se bránit. Vyplatí se to tam, kde máte reálnou šanci zakázku získat a kde je hodnota zakázky vyšší než náklady řízení. Kdy formální vada sama o sobě ke zrušení nevede, rozebírá text o tom, jestli je porušená obálka důvodem ke zrušení řízení. Jak rychle a v jakém rozsahu se bránit, závisí na fázi, ve které k zrušení došlo, a na tom, jestli zadavatel už chystá nové řízení na tentýž předmět — proto tuto volbu dělají právníci ARROWS advokátní kanceláře s klientem ještě v prvním týdnu lhůty, ne na jejím konci.

Námitky: lhůta a obsah, na kterém stojí všechno další

Námitky může podat dodavatel, kterému postupem zadavatele hrozí nebo vznikla újma, a proti úkonům zadavatele v zadávacím řízení je podává účastník řízení (§ 241 zákona o zadávání veřejných zakázek). Podávají se písemně. Kdo nabídku nepodal, proti zrušení zpravidla brojit nemůže, protože proti jiným úkonům zadavatele než proti zadávacím podmínkám může námitky podat jen účastník řízení.

Lhůta je krátká a pevná. Námitky proti úkonům oznamovaným v dokumentech, které je zadavatel povinen odeslat stěžovateli, musí být zadavateli doručeny do patnácti dnů od jejich doručení (§ 242 zákona o zadávání veřejných zakázek). Rozhodující je doručení zadavateli, ne odeslání z vaší strany; počítejte proto s rezervou a posílejte námitky elektronicky se záznamemo doručení.

Obsah námitek musí být úplný od začátku. Uveďte, který důvod zrušení napadáte, proč podle vás není naplněn, jaké podklady to dokládají a čeho se domáháte. Tam, kde se zadavatel opírá o důvod hodný zvláštního zřetele, patří do námitek i argument přiměřenosti: že chyba šla napravit mírnějším způsobem, nebo že není natolik závažná, aby vedla ke zrušení i u ÚOHS.

Zvažte také, jak moc se chcete v námitkách odhalit. Námitky čte zadavatel a v rozhodnutí o nich může svůj původně uvedený důvod podrobněji vysvětlit a obhajovat. Nelze však spoléhat na to, že nedostatečně vymezený nebo chybějící důvod zrušení bude možné později napravit uvedením nových skutkových důvodů — rozhodnutí o námitkách má podle zákona vypořádat to, co jste namítli, ne dodatečně dotvořit původní zrušení. Argumenty proto nelze šetřit na později, protože co v námitkách chybí, ÚOHS zpravidla nevezme v potaz. Je lepší uvést vše a počítat s tím, že zadavatel bude reagovat.

Pozor také na výzvy, abyste se práva podat námitky vzdali. Účastník se tohoto práva může písemně vzdát až poté, co mu vzniklo, a doručením takového vzdání se lhůta pro námitky považuje za uplynulou. Zadavatelé o vzdání někdy žádají v rámci neformálního jednání o dalším postupu; podpis takového prohlášení vás o obranu připraví definitivně.

Návrh k ÚOHS: kdy má smysl a co už nejde doplnit

Pokud zadavatel námitky odmítne, můžete podat návrh na přezkoumání jeho úkonů u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Návrh musí být doručen Úřadu a ve stejnopisu zadavateli do deseti dnů ode dne, kdy jste obdrželi rozhodnutí o odmítnutí námitek (§ 251 zákona o zadávání veřejných zakázek). Nerozhodne-li zadavatel o námitkách včas, musí být návrh doručen nejpozději do 25 dnů od odeslání námitek.

Nejdůležitějším pravidlem řízení před Úřadem je zákaz novot, byť ne zcela bez výjimky. Náležitosti návrhu zásadně nelze dodatečně měnit ani doplňovat; výjimkou je jen odstranění nedostatků návrhu ve lhůtě, kterou k tomu stanoví Úřad. K novým skutečnostem uvedeným oproti námitkám Úřad přihlédne jen tehdy, jestliže jste je nemohli tvrdit již vůči zadavateli, což musíte sami prokázat. Návrh je tedy tak silný, jak silné byly vaše námitky.

K návrhu je třeba připojit doklad o složení kauce a doklad o doručení námitek zadavateli. Bez kauce se návrhem Úřad věcně nezabývá. Počítejte i s tím, že návrh a další podání lze Úřadu podávat pouze datovou schránkou nebo jako datovou zprávu s uznávaným elektronickým podpisem.

Návrh má největší praktický smysl, dokud zadavatel nevytvořil nevratný stav. Po uzavření smlouvy na přezkoumávanou veřejnou zakázku lze totiž podat už jen návrh na uložení zákazu jejího plnění. Pokud zadavatel mezitím vypíše nové řízení na tentýž předmět, sledujte i jeho průběh.

Uzavření smlouvy v tomto novém řízení je jiný procesní krok než smlouva na zakázku, jejíž zrušení napadáte, ale v praxi může vaši vyjednávací pozici i motivaci zadavatele k nápravě výrazně oslabit. Počítejte také s tím, že lhůta pro rozhodnutí Úřadu začíná běžet až od doručení vyjádření zadavatele a dokumentace o zadávacím řízení, na což máte jen omezený vliv. Jak s Úřadem argumentovat u jiného typu sporu, ukazuje text o obraně proti institutu mimořádně nízké nabídkové ceny.

Chyby, které dodavatele stojí zakázku

Nejčastější chybou je čekání na vysvětlení od zadavatele. Dodavatelé zavolají, dostanouujištění, že se zakázka brzy vypíše znovu, a lhůta pro námitky mezitím uplyne. Neformální komunikace lhůtu nepřerušuje a po jejím uplynutí už obrana není možná. Ujištění od zadavatele přitom nic nezaručuje, protože nové řízení může mít jiné podmínky a jiný okruh účastníků.

Druhou chybou jsou námitky napsané jako obecný nesouhlas. Formulace typu „zrušení považujeme za nezákonné a nepřiměřené" bez rozboru konkrétního důvodu a bez podkladů nevytvoří pro řízení před Úřadem žádný základ. Protože později už nelze doplňovat, obecné námitky znamenají prohraný spor ještě před jeho začátkem.

Třetí chybou je nepodat nabídku do nového řízení, které zadavatel vypíše místo zrušeného. Firmy to někdy dělají z principu, protože napadají zrušení toho původního, a nechtějí nový postup zadavatele legitimizovat. Tím se ale připravují o postavení účastníka v novém řízení a o možnost bránit se proti postupu zadavatele v něm. Obojí lze vést souběžně.

Čtvrtou chybou je podcenění dokumentace. Časová osa komunikace se zadavatelem je v těchto sporech nejsilnějším důkazem, protože ukazuje, kdy zadavatel o údajném důvodu zrušení věděl a co v té době dělal. Kdo si ji nevede od začátku řízení, rekonstruuje ji pak pod tlakem lhůty.

Jak rozsáhlou dokumentaci a argumentaci konkrétní spor vyžaduje, závisí na hodnotě zakázky a na tom, o který důvod zadavatel zrušení opírá — proto rozsah obrany nastavují právníci ARROWS advokátní kanceláře podle poměru mezi šancí na úspěch a náklady řízení. Souvislosti volby druhu řízení a jeho průběhu rozebírá text o zjednodušeném podlimitním řízení.

Závěrečné shrnutí

Článek ukázal, že zadavatel může řízení zrušit jen z důvodů, které zákon vymezuje, a že důvod hodný zvláštního zřetele vykládají soudy úzce. Zrušení kvůli vlastní chybě zadavatele je krajním řešením; zásadním vodítkem je, zda by tato chyba vedla ke zrušení i u ÚOHS a zda ji nešlo napravit mírnějším opatřením.

Pro vedení firmy jsou rozhodující dvě data a jedna otázka. Prvním datem je den doručení sdělení o zrušení, od kterého běží patnáctidenní lhůta pro námitky. Druhým je den doručení rozhodnutí o námitkách, od kterého běží desetidenní lhůta pro návrh k Úřadu. Otázka zní, jestli hodnota zakázky a síla argumentu ospravedlní náklady sporu.

Odklad se tu nevyplácí, protože zákon po uplynutí lhůt obranu nepřipouští a co v námitkách nezazní, to už později nedoplníte. Dodavatelé, kteří proti zrušení uspěli, měli časovou osu komunikace se zadavatelem vedenou od začátku a námitky podané s rezervou.

Právníci ARROWS advokátní kanceláře posoudí, jestli zrušení zadávacího řízení obstojí, připraví námitky a návrh na přezkoumání úkonů zadavatele a zastoupí vás v řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže i u správních soudů. Napište nám na konzultace@arws.cz nebo si projděte naši službu veřejné zakázky.