Protección del órgano de contratación
Identificación y evaluación de precios anormalmente bajos en los procedimientos de contratación
Según el Derecho checo, un precio de oferta anormalmente bajo puede suponer para el órgano de contratación el riesgo de una prestación de mala calidad, del incumplimiento del contrato o de un posterior incremento del precio. Sin embargo, no basta con valorarlo comparándolo únicamente con las demás ofertas; lo decisivo es la realidad del precio en relación con el objeto del contrato. El artículo explica cómo solicitar la justificación, evaluar los costes y decidir conforme a la ley sobre la eventual exclusión del proveedor.
Resumen
¿Qué es un precio de oferta anormalmente bajo?
El objetivo principal de esta figura es la protección de los órganos de contratación, ya que los protege frente a ofertas con un precio irreal, con el que el proveedor no sería capaz de ejecutar debidamente el contrato, lo que podría dar lugar al incumplimiento del contrato, a una reducción de la calidad o a un posterior incremento del precio.
¿En qué tipos de procedimientos de contratación se puede aplicar la figura del precio de oferta anormalmente bajo?
La figura del precio de oferta anormalmente bajo está regulada principalmente en el § 113 de la Ley de Contratación Pública checa (Ley n.º 134/2016 Sb., en adelante «ZZVZ»), y se aplica sobre todo en el régimen de contratos de valor superior a los umbrales europeos. No obstante, la ley no excluye su aplicación también en otros tipos de procedimientos de contratación. Por ejemplo, en el procedimiento simplificado de valor inferior a los umbrales no se aplican por defecto las disposiciones del § 113 ZZVZ, pero el órgano de contratación puede reservarse su aplicación en las condiciones del procedimiento.
Además, el órgano de contratación conserva, conforme al § 48, apartado 4, de la ZZVZ, la posibilidad de valorar el precio de la oferta como anormalmente bajo y, en caso de que el precio no sea justificado por el participante, el órgano de contratación puede excluir al participante del procedimiento de contratación. La regulación del § 113 ZZVZ, que se encuentra en la parte de la ley que regula la contratación de contratos públicos en el régimen de valor superior a los umbrales, es especial y, por su naturaleza, contiene normas más estrictas que la regulación general del § 48, apartado 4, de la ZZVZ.
Tenemos, por tanto, la regulación general del precio de oferta anormalmente bajo, recogida en el § 48, apartado 4, de la ZZVZ, y la regulación especial, aplicable a los contratos públicos adjudicados en el régimen de valor superior a los umbrales, así como a los casos en que el órgano de contratación se reserve la aplicación de esta regulación especial, conforme al § 113 ZZVZ.
¿Cuándo y cómo valora el órgano de contratación el precio de oferta anormalmente bajo conforme al § 113 ZZVZ?
Como ya se ha indicado, el precio de oferta anormalmente bajo se refiere al objeto del contrato público. Los precios de las ofertas de los demás licitadores pueden indicar al órgano de contratación que se trata de un precio anormalmente bajo, pero no pueden tomarse como un indicador infalible, ya que pueden estar sobrevalorados, ya sea de forma intencionada o involuntaria, de modo que el precio evaluado puede corresponder al valor real, aunque no coincida con las expectativas del órgano de contratación.
Al valorar el precio de la oferta, el órgano de contratación está obligado a examinar también los costes individuales, es decir, las partidas esenciales que componen el precio de la oferta.
No obstante, no puede considerarse una valoración del precio de oferta anormalmente bajo, por ejemplo, la mera comparación de la valoración de determinadas partidas del presupuesto con la valoración de otros licitadores, ni la comparación de los precios de las ofertas con los precios de los demás participantes, en lugar de una valoración global del importe del precio de la oferta en relación con el objeto del contrato público.
La ley establece claramente que el órgano de contratación debe realizar la valoración de los precios de las ofertas desde el punto de vista del precio anormalmente bajo antes de enviar la comunicación de selección del proveedor. La decisión sobre si el precio presentado por alguno de los participantes en el procedimiento de contratación entra en la categoría de precios de oferta anormalmente bajos y, con ello, representa los riesgos reales descritos, corresponde plenamente a la competencia del órgano de contratación, o en su caso de la comisión de evaluación correspondiente.
El órgano de contratación puede establecer en la documentación de la contratación o en la invitación a presentar ofertas el precio o los costes que considerará como precio de oferta anormalmente bajo, o puede establecer el método mediante el cual se determinará dicho precio anormalmente bajo. Sin embargo, el órgano de contratación solo debería ejercer esta facultad cuando, sobre la base de datos objetivos, haya llegado a la conclusión de que los proveedores no serán capaces de ejecutar debidamente el contrato público si el precio en cuestión o los costes concretos no alcanzan el nivel establecido. Esta posibilidad no exime, al mismo tiempo, al órgano de contratación de la obligación de solicitar al participante del procedimiento de contratación una explicación de los precios o costes que sean inferiores a los establecidos en la documentación de la contratación.
No obstante, el órgano de contratación puede valorar el precio de la oferta o los costes como precio de oferta anormalmente bajo también cuando en la documentación de la contratación o en la invitación a presentar ofertas no haya establecido dicho precio anormalmente bajo ni haya determinado, al menos, el método para su determinación.
Por tanto, si el órgano de contratación llega a la conclusión de que el precio de la oferta o los costes constituyen un precio de oferta anormalmente bajo, debe solicitar al participante del procedimiento de contratación una justificación por escrito del modo en que se determinó dicho precio anormalmente bajo. De esta solicitud debe desprenderse claramente qué información del precio de oferta presentado considera el órgano de contratación como precio anormalmente bajo y (si es posible) el órgano de contratación también debe indicar con qué documentos debe el licitador acreditar el importe del precio de la oferta o de los costes.
Además, el órgano de contratación debe exigir que el participante del procedimiento de contratación confirme, conforme al § 113, apartado 4, de la ZZVZ, que:
al ejecutar el contrato público garantizará el cumplimiento de las obligaciones derivadas de las disposiciones legales relativas al objeto del contrato público, así como de la normativa laboral y de los convenios colectivos aplicables a los trabajadores que participarán en la ejecución del contrato público, y
que no ha recibido ayudas públicas ilegales.
Si el participante del procedimiento de contratación no confirma estos extremos en su justificación del precio de oferta anormalmente bajo, ello constituye motivo para su exclusión del procedimiento de contratación.
Justificación del precio de oferta anormalmente bajo por parte del participante del procedimiento
El participante del procedimiento de contratación puede justificar el precio de oferta anormalmente bajo, en particular, mediante los siguientes argumentos previstos en el § 113, apartado 5, de la ZZVZ:
los aspectos económicos del proceso de producción, de los servicios prestados o de los métodos de construcción,
las soluciones técnicas empleadas o las condiciones excepcionalmente favorables de que dispone el participante del procedimiento de contratación para la ejecución del contrato público, o
la originalidad de las obras, suministros o servicios.
Sin embargo, no se trata de una enumeración completa y cerrada, y nada impide al participante del procedimiento de contratación utilizar también otros argumentos para justificar el precio de oferta anormalmente bajo. Al mismo tiempo, como ya se ha indicado anteriormente, el participante del procedimiento de contratación debe incluir en su justificación también la confirmación de las obligaciones previstas en el § 113, apartado 4, de la ZZVZ.
Revisión de la justificación por parte del órgano de contratación
La ley no establece ningún plazo dentro del cual el participante del procedimiento de contratación deba presentar la justificación al órgano de contratación; no obstante, el órgano de contratación está obligado a fijar dicho plazo, ya que se trata de una aclaración de datos conforme al § 46 ZZVZ, de conformidad con el principio de proporcionalidad previsto en el § 6 ZZVZ.
Si la justificación no es completa a juicio del órgano de contratación, o en su caso de la comisión, estos pueden preguntar al participante del procedimiento de contratación sobre el precio de oferta anormalmente bajo incluso en varias ocasiones. Una vez recibida la justificación, corresponde al órgano de contratación, o en su caso a la comisión, valorar si es suficiente y creíble. Deben considerar si el participante es realmente capaz de ejecutar el contrato por el precio ofrecido y con la calidad requerida. La ley menciona varios ejemplos de motivos legítimos que el participante del procedimiento puede utilizar para justificar el precio de oferta anormalmente bajo, previstos en el § 113, apartado 5, de la ZZVZ, de los que ya se ha hablado anteriormente.
No obstante, hay que tener en cuenta que la mera mención de estas frases genéricas no es suficiente, y el licitador debe respaldar sus afirmaciones también con datos concretos. El órgano de contratación, o en su caso la comisión, o bien acepta la justificación así recibida del participante del procedimiento de contratación, o bien el órgano de contratación excluye al participante del procedimiento de contratación. ¡En ambos casos, el órgano de contratación debe motivar debidamente esa decisión!
¿Cuándo debe el órgano de contratación excluir al participante?
La ley establece, en el § 113, apartado 6, de la ZZVZ, la obligación de excluir al participante en los siguientes casos:
si de su justificación se desprende que el precio de oferta anormalmente bajo es consecuencia del incumplimiento de las disposiciones legales relativas al objeto del contrato público, de la normativa laboral o de los convenios colectivos;
si el precio es anormalmente bajo debido a una ayuda pública ilegal y el proveedor no puede demostrar que fue concedida de conformidad con la normativa de la UE; en tal caso, el órgano de contratación también tiene la obligación de informar de este hecho a la Comisión Europea;
si la justificación no contiene la confirmación obligatoria sobre el cumplimiento de la ley y la ausencia de ayudas no autorizadas conforme al § 113, apartado 4, de la ZZVZ.
Al margen de estos motivos, en los que el órgano de contratación debe excluir al participante del procedimiento de contratación, el órgano de contratación puede excluir facultativamente al participante del procedimiento de contratación sobre la base del § 48, apartado 4, de la ZZVZ, del que se hablará con más detalle a continuación.
Exclusión del participante del procedimiento de contratación por precio de oferta anormalmente bajo conforme al § 48, apartado 4, de la ZZVZ
El participante del procedimiento de contratación puede ser excluido conforme al § 48, apartado 4, de la ZZVZ, cuando no resulte aplicable la regulación especial prevista en el § 113 ZZVZ. Así, si tenemos, por ejemplo, un procedimiento simplificado de valor inferior a los umbrales y el órgano de contratación no se ha reservado en la documentación de la contratación la aplicación de la disposición especial (§ 113 ZZVZ), procederá en relación con el precio de oferta anormalmente bajo conforme al § 48, apartado 4, de la ZZVZ.
Esta disposición, a diferencia del § 113 ZZVZ, no establece para el órgano de contratación la obligación de examinar el precio de oferta anormalmente bajo. No obstante, si el órgano de contratación sospecha que se trata de un precio de oferta anormalmente bajo, puede requerir por escrito al participante del procedimiento de contratación que justifique dicho precio anormalmente bajo, incluso de forma reiterada. También aquí es válido que el órgano de contratación debe especificar en la solicitud en qué ve concretamente el precio de oferta anormalmente bajo y de qué modo exige su aclaración, o en su caso mediante qué documentos.
El órgano de contratación, de forma similar a lo que ocurre con la regulación del precio de oferta anormalmente bajo conforme al § 113 ZZVZ en los contratos públicos de valor superior a los umbrales, decide por sí mismo si acepta o no dicha justificación. La posterior exclusión del participante conforme al § 48, apartado 4, de la ZZVZ, en el caso de que el órgano de contratación no acepte su justificación, es una facultad del órgano de contratación y no una obligación, a diferencia de los motivos previstos en el § 113, apartado 6, de la ZZVZ. Sin embargo, también aquí, si el órgano de contratación procede a excluir al participante, es necesario motivar debidamente dicha exclusión.
Riesgo y sanción | Cómo ayuda ARROWS |
Selección de una oferta con un precio irrealmente bajo | Le ayudamos a establecer criterios objetivos para la identificación del PAB ya en la documentación de la contratación y le guiamos metódicamente en la valoración de los distintos componentes de los costes. |
Solicitud de justificación errónea o incompleta | Redactamos requerimientos de aclaración del PAB jurídicamente precisos, que especifican con exactitud las partidas dudosas y la documentación requerida, de conformidad con la ley y la jurisprudencia. |
Aceptación de frases genéricas sin pruebas | Llevamos a cabo una revisión especializada de la justificación presentada por el licitador y valoramos si los datos y las pruebas aportados resistirían realmente un eventual control por parte de la Oficina para la Protección de la Competencia (ÚOHS). |
Exclusión ilegal del licitador y litigios ante el ÚOHS | Elaboramos una motivación sólida de la decisión de exclusión o aceptación de la oferta y garantizamos la representación legal completa en el procedimiento ante el ÚOHS. |
Conclusión
Un precio de oferta anormalmente bajo puede parecer ventajoso a primera vista, pero a menudo conlleva riesgos considerables. El órgano de contratación no solo tiene el derecho, sino en algunos casos también la obligación, de valorar tales ofertas para evitar problemas con la ejecución del contrato, el incumplimiento de la calidad o el incremento del precio. Un procedimiento correctamente diseñado y una evaluación rigurosa de las ofertas son la clave para un procedimiento de contratación transparente y seguro.
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