Subunternehmer ohne Zustimmung des Bestellers

Was das Gesetz zur Ausführung des Werks durch andere Personen sagt

Die gesetzliche Ausgangsregel räumt dem Auftragnehmer einen recht weiten Spielraum ein. Der Auftragnehmer führt das Werk entweder persönlich aus oder lässt es unter seiner persönlichen Leitung ausführen; dies gilt nicht, wenn die Ausführung des Werks nicht an die persönlichen Eigenschaften des Auftragnehmers gebunden ist oder dies angesichts der Art des Werks nicht erforderlich ist (§ 2589 des tschechischen Bürgerlichen Gesetzbuchs, Gesetz Nr. 89/2012 Slg., im Folgenden „tschBGB“).

Für einen gewöhnlichen Bau- oder Fertigungsauftrag bedeutet dies, dass der Einsatz von Subunternehmern ein vom Gesetz vorausgesetztes und zulässiges Vorgehen ist, sofern der Vertrag nichts anderes bestimmt. Wo die Ausführung des Werks nicht von den persönlichen Eigenschaften des Auftragnehmers abhängt, muss der Auftragnehmer die Arbeit der Subunternehmer nicht einmal persönlich leiten. Wo sie davon abhängt, typischerweise wenn der Besteller einen bestimmten Auftragnehmer wegen dessen persönlicher Fachkompetenz oder dessen Rufs ausgewählt hat, muss der Auftragnehmer das Werk selbst oder zumindest unter seiner persönlichen Leitung ausführen. Eine Beschränkung kann sich somit auch ohne ausdrückliches Verbot im Vertrag aus der Art des Werks ergeben.

Diese Regel ist dispositiv, und die Parteien können vertraglich von ihr abweichen: den Einsatz von Subunternehmern ausdrücklich verbieten, von der vorherigen Zustimmung des Bestellers abhängig machen oder umgekehrt ausdrücklich gestatten. Ohne eine solche Vereinbarung kann sich der Auftragnehmer bei einem gewöhnlichen Werk darauf verlassen, dass ihm das Gesetz den Einsatz von Subunternehmern erlaubt. Er muss jedoch selbst beurteilen, ob die Art des Werks oder öffentlich-rechtliche Anforderungen an die Fachkunde nicht eine persönliche Leistung verlangen. Ähnliche dispositive Regeln, von denen vertraglich abgewichen werden kann, gelten auch für weitere Fragen in Geschäftsbeziehungen, wie der Beitrag über den Handelsvertrag im Vergleich zur Bestellung zeigt.

Wann der Vertrag die Zustimmung zum Subunternehmer verlangt

Bei gewöhnlichen Werken ist die vorherige Zustimmung des Bestellers zum Subunternehmer keine gesetzliche Regel; sie entsteht vor allem dann, wenn der Vertrag sie als Bedingung festlegt. Die bloße Tatsache, dass es sich um einen bedeutenden Auftrag handelt, begründet kein Zustimmungserfordernis. Eine typische Formulierung ist die Bestimmung, wonach der Auftragnehmer ohne vorherige schriftliche Zustimmung des Bestellers keinen Dritten mit der Ausführung des Werks oder eines Teils davon beauftragen darf, gegebenenfalls mit Ausnahme der Subunternehmer, die unmittelbar in einer Anlage zum Vertrag aufgeführt sind.

Die zweite gängige Variante ist die Pflicht des Auftragnehmers, den Subunternehmer lediglich anzuzeigen, nicht aber eine Zustimmung einzuholen. Der Besteller erfährt so von der Einbindung des Subunternehmers, hat aber kein Recht, ihn abzulehnen. Diese mildere Variante verschafft dem Besteller einen Überblick darüber, wer tatsächlich am Auftrag arbeitet, ohne den Auftragnehmer daran zu hindern, Kapazitätsausfälle operativ zu lösen.

Die dritte Variante, die dort anwendbar ist, wo der Besteller die Kontrolle ohne langwierige Genehmigung jedes einzelnen Subunternehmers behalten will, ist eine vorab genehmigte Liste geprüfter Subunternehmer. Der Auftragnehmer kann aus ihr ohne weitere Zustimmung schöpfen und holt die Zustimmung nur für Subunternehmer außerhalb der Liste ein.

Die Wahl zwischen diesen Varianten sollte dem entsprechen, wie sensibel der Auftrag ist und wie häufig der Auftragnehmer die Subunternehmer tatsächlich wechselt. Bei einem einmaligen Auftrag mit klar definiertem Leistungsumfang ist eine gesonderte Zustimmung zu jedem Subunternehmer sinnvoll. Bei einer langfristigen Rahmenbeziehung mit wiederholten Einzelbestellungen ist die genehmigte Liste praktischer, weil sie dem Auftragnehmer ermöglicht, ohne Verzögerung auf Kapazitätsausfälle zu reagieren.

Die vierte, weniger übliche Variante ist eine Kombination nach Art der Tätigkeit: für Schlüsselteile des Werks, bei denen es auf eine bestimmte Fachkompetenz ankommt, die volle Zustimmung, für unterstützende Arbeiten nur eine Anzeigepflicht. Diese Kombination erfordert eine genauere Abgrenzung im Vertrag, entspricht aber besser der realen Risikostruktur komplexerer Aufträge, bei denen nicht alle Teile des Werks für das Ergebnis das gleiche Gewicht haben.

Was passiert, wenn der Auftragnehmer einen Subunternehmer ohne Zustimmung einsetzt

Der Einsatz eines Subunternehmers entgegen dem vertraglichen Zustimmungsvorbehalt ist eine Vertragsverletzung, kein Grund für die Unwirksamkeit des ausgeführten Werks. Verletzt eine Partei eine Pflicht aus dem Vertrag, ersetzt sie den daraus entstandenen Schaden (§ 2913 tschBGB). Der Ersatz setzt jedoch voraus, dass der Besteller den Schaden nachweist und beziffert; die bloße Verletzung der Klausel ohne Schaden begründet keinen Ersatzanspruch.

Schadensersatz ist dabei nicht das einzige Mittel. Der Besteller kann auf der ordnungsgemäßen Vertragserfüllung bestehen, also auch darauf, dass der Auftragnehmer den nicht genehmigten Subunternehmer vom Auftrag abzieht, wenn sich dies aus dem Inhalt des Schuldverhältnisses ergibt. Ist die Verletzung wesentlich, kann der Besteller unverzüglich vom Vertrag zurücktreten, auch ohne besondere Rücktrittsklausel (§ 2002 tschBGB). Wesentlich ist eine Verletzung, von der die verletzende Partei bei Vertragsschluss wusste oder wissen musste, dass die andere Partei den Vertrag nicht geschlossen hätte, wenn sie diese Verletzung vorhergesehen hätte. In den übrigen Fällen wird vermutet, dass die Verletzung nicht wesentlich ist.

Ohne Vertragsstrafe ist die Verletzung daher schwerer zu sanktionieren, aber nicht risikolos. Der Besteller muss auf die allgemeinen Rechtsbehelfe zurückgreifen: beim Schadensersatz dessen Entstehung und Höhe nachweisen, beim Rücktritt die Wesentlichkeit der Verletzung. Hat der Subunternehmer das Werk mangelfrei und ohne Verzug ausgeführt, gibt es oft gar keinen Schaden, und die Wesentlichkeit lässt sich nur schwer nachweisen. Verträge, die diese Situation gut regeln, verknüpfen deshalb die Verletzung der Zustimmungspflicht mit einer Vertragsstrafe, die unabhängig vom Eintritt eines Schadens verlangt werden kann (§ 2048 tschBGB), sowie mit dem ausdrücklichen Recht, den Austausch des Subunternehmers zu verlangen.

Bei der Vertragsstrafe ist jedoch ihr Verhältnis zum Schadensersatz zu bedenken. Ist eine Vertragsstrafe vereinbart, hat der Gläubiger nach § 2050 tschBGB keinen Anspruch auf Ersatz des Schadens, der aus der Verletzung der Pflicht entstanden ist, auf die sich die Vertragsstrafe bezieht. Könnte der nicht genehmigte Subunternehmer einen die Vertragsstrafe übersteigenden Schaden verursachen, sollte der Vertrag ausdrücklich festlegen, dass der Anspruch auf Schadensersatz neben der Vertragsstrafe bestehen bleibt.

Ein Besteller, der den Einsatz eines nicht genehmigten Subunternehmers erst im Laufe der Ausführung feststellt, steht zudem vor einem praktischen Dilemma. Auf dem sofortigen Austausch zu bestehen, kann den Auftrag stärker verzögern, als wenn der Subunternehmer das Werk fertigstellen würde. Ein gut gestalteter Vertrag gibt dem Besteller deshalb vorab die Wahl zwischen sofortigem Austausch und nachträglicher Genehmigung. Er sollte dabei ausdrücklich regeln, ob die nachträgliche Zustimmung den bereits entstandenen Anspruch auf die Vertragsstrafe unberührt lässt. Entsteht die Vertragsstrafe im Zeitpunkt der Verletzung, muss die spätere Zustimmung sie für sich genommen nicht aufheben.

Eine solche Flexibilität ist für beide Seiten vorteilhaft. Der Besteller behält ein Druckmittel in Form der Sanktion, auch wenn er den Subunternehmer nachträglich genehmigt, und der Auftragnehmer vermeidet die Situation, in der ihn das formale Beharren auf dem Austausch um einen Subunternehmer brächte, den er tatsächlich braucht, um den Auftrag termingerecht fertigzustellen.

Sonderregelung bei öffentlichen Aufträgen

Bei öffentlichen Bauaufträgen und bei Aufträgen über Dienstleistungen, die in einer Einrichtung unter der unmittelbaren Aufsicht des öffentlichen Auftraggebers erbracht werden, ist der ausgewählte Bieter verpflichtet, dem öffentlichen Auftraggeber die Identifikationsdaten der Subunternehmer dieser Arbeiten oder Dienstleistungen vorzulegen, soweit sie ihm bekannt sind, und zwar spätestens binnen zehn Arbeitstagen ab Zustellung der Mitteilung über die Auswahl des Bieters, gegebenenfalls ab Vertragsschluss (§ 105 Abs. 3 des tschechischen Gesetzes über die Vergabe öffentlicher Aufträge, Gesetz Nr. 134/2016 Slg., im Folgenden „ZZVZ“). Später eingebundene Subunternehmer müssen noch vor Beginn ihrer Leistung identifiziert werden.

Der öffentliche Auftraggeber kann darüber hinaus in den Vergabeunterlagen verlangen, dass der Teilnehmer im Angebot die Teile des Auftrags benennt, die durch Subunternehmer erbracht werden, oder deren Liste vorlegt. Bei Dienstleistungsaufträgen, Bauaufträgen und Lieferaufträgen, die eine Aufstellung oder Montage umfassen, kann er ferner festlegen, dass bestimmte wesentliche Tätigkeiten unmittelbar vom ausgewählten Bieter zu erbringen sind (§ 105 Abs. 1 und 2 desselben Gesetzes). Damit kann er die Übertragung eines Schlüsselteils der Leistung auf einen Subunternehmer vollständig ausschließen, ob der Generalunternehmer dies wünscht oder nicht.

Ein Unternehmen, das sich um öffentliche Aufträge bewirbt, muss deshalb noch vor Abgabe des Angebots abwägen, welchen Anteil der Leistung es mit eigenen Kapazitäten bewältigt und wo es Subunternehmer bereits im Angebot angeben muss. Ein späterer Wechsel des Subunternehmers kann durch die Vergabebedingungen, die Eignungsregeln, insbesondere wenn das Unternehmen seine Eignung über den Subunternehmer nachgewiesen hat, oder durch den Vertrag selbst eingeschränkt sein. Der bloße Austausch eines gewöhnlichen Subunternehmers ist jedoch nicht automatisch eine Änderung des Vertragsverhältnisses. Wirkt er sich zugleich auf den Inhalt der vertraglichen Verpflichtung aus, sind auch die Regeln für die Änderung des Vertragsverhältnisses nach § 222 ZZVZ zu prüfen.

Der öffentliche Auftraggeber kann die Pflicht zur Identifizierung der Subunternehmer auch für weitere Ebenen der Lieferkette festlegen, nicht nur für die unmittelbaren Subunternehmer des ausgewählten Bieters. Der Generalunternehmer muss dann auch einen Überblick darüber haben, wen seine Subunternehmer beauftragen. Diese Pflicht muss er in die Verträge mit seinen Subunternehmern übernehmen, sonst wird er sie selbst nicht erfüllen können.

Die Identifizierungspflicht gilt als erfüllt, wenn die Angaben im Bautagebuch (stavební deník) nach einer anderen Rechtsvorschrift enthalten sind (§ 105 Abs. 5). Ein ordnungsgemäß geführtes Bautagebuch kann somit einem doppelten Zweck dienen: als technische Aufzeichnung über den Bauablauf und als Erfüllung der Pflicht gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber. Unternehmen, die das Bautagebuch nur formal und unvollständig führen, können die Möglichkeit verlieren, die Pflicht gerade auf diese Weise zu erfüllen, und müssen sie gesondert erfüllen.

Haftung des Auftragnehmers für den Subunternehmer auch bei Zustimmung

Erfüllt der Schuldner mit Hilfe einer anderen Person, haftet er so, als würde er selbst erfüllen (§ 1935 tschBGB). Die Erteilung der Zustimmung zum Subunternehmer befreit den Auftragnehmer daher nicht von der Haftung für das Ergebnis des Werks. Vertragliche Mängelansprüche hat der Besteller in der Regel gegenüber dem Auftragnehmer, nicht gegenüber dem Subunternehmer, mit dem er in keinem Vertragsverhältnis steht. Eine Ausnahme bilden die Sonderregelung bei Bauwerken und eine etwaige außervertragliche Schadenshaftung, sofern deren Voraussetzungen erfüllt sind.

Bei Bauwerken geht das Gesetz weiter: Wurde mangelhaft geleistet, haftet im Hinblick auf das, was er selbst geliefert hat, gesamtschuldnerisch mit dem Auftragnehmer auch der Subunternehmer des Auftragnehmers, es sei denn, er weist nach, dass der Mangel allein durch eine Entscheidung des Auftragnehmers oder desjenigen verursacht wurde, der die Aufsicht über den Bau ausgeübt hat (§ 2630 Abs. 1 Buchst. a tschBGB). Der Besteller kann somit bei einem mangelhaft ausgeführten Bauwerk seinen Anspruch sowohl gegenüber dem Auftragnehmer als auch gegenüber dem Subunternehmer geltend machen, was ihm eine bessere Durchsetzbarkeit dort verschafft, wo der Auftragnehmer finanziell schwächer ist als der Subunternehmer, der die Arbeit tatsächlich ausgeführt hat.

Die gemeinsame Haftung ist der Grund, warum die Überprüfung des Subunternehmers vor Erteilung der Zustimmung auch dort sinnvoll ist, wo der Vertrag sie nicht ausdrücklich verlangt. Ein mangelhaftes Teil von einem ungeprüften Subunternehmer wirkt sich nicht nur auf den Ruf des Auftragnehmers gegenüber dem Besteller aus, sondern auch auf sein unmittelbares finanzielles Risiko, ähnlich wie bei einem mangelhaften Teil, das in das eigene Produkt eingeflossen ist, wovon der Beitrag über die gerichtliche Durchsetzung einer Preisminderung wegen eines Maschinenmangels handelt. [[DOPLNIT ODKAZ — Vadný díl od subdodavatele poškodil váš výrobek, co řeší quality agreement, téma 17 ze semaforu; prolinkovat oběma směry]]

Der Vorteil für den Besteller ist vor allem prozessualer Natur und liegt nicht darin, dass der Subunternehmer einen größeren Teil des Schadens tragen würde als der Auftragnehmer. Der Besteller muss mit dem Subunternehmer in keinem Vertragsverhältnis stehen. Er muss jedoch behaupten und beweisen, dass es sich um einen Mangel handelt, der sich auf das bezieht, was der betreffende Subunternehmer geliefert hat; ein beliebiger Mangel des Bauwerks genügt nicht. Erst dann trägt der Subunternehmer die Beweislast dafür, dass der Mangel allein durch eine Entscheidung des Auftragnehmers oder der Bauaufsicht verursacht wurde.

Wie die Zustimmung im Vertrag richtig geregelt wird

Der erste Schritt ist die Entscheidung, ob der Auftrag eine Zustimmung vor jedem Einsatz eines Subunternehmers erfordert oder ob eine Anzeigepflicht oder eine vorab genehmigte Liste genügt. Die Wahl hängt davon ab, wie kritisch die Identität des konkreten Subunternehmers für die Qualität oder die Vertrauenswürdigkeit des gesamten Auftrags ist.

Der zweite Schritt besteht darin, die Verletzung der Zustimmungspflicht mit einer konkreten, durchsetzbaren Sanktion zu verknüpfen, nicht nur mit einem allgemeinen Verweis auf Schadensersatz. Eine Vertragsstrafe für den Einsatz eines nicht genehmigten Subunternehmers und das Recht, dessen Austausch zu verlangen, geben dem Besteller ein Instrument an die Hand, das er sofort nutzen kann, ohne die Schadenshöhe nachweisen zu müssen. Zugleich empfiehlt es sich, das Verhältnis der Vertragsstrafe zum Schadensersatz zu regeln und ausdrücklich anzugeben, wann eine wesentliche, zum Rücktritt berechtigende Verletzung vorliegt.

Der dritte Schritt ist die Regelung der Situation, in der dem Auftragnehmer im Laufe des Auftrags ein Subunternehmer ausfällt und schnell Ersatz gefunden werden muss. Ein strenges Zustimmungsverfahren ohne Ausnahme für dringende Situationen kann den Auftragnehmer genau in dem Moment ausbremsen, in dem er schnell handeln muss, damit es nicht zu einer Verzögerung kommt, wie sie der Beitrag über die Unterbrechung der Werkausführung und die Verschiebung des Fertigstellungstermins beschreibt. [[DOPLNIT ODKAZ — Subdodavatel vás zdržel a sankce jde na vás, téma 18 ze semaforu; prolinkovat oběma směry]]

Der vierte Schritt ist bei öffentlichen Aufträgen die Abstimmung der vertraglichen Zustimmungsbedingungen mit den Anforderungen der Vergabeunterlagen, damit beide Regelungen nicht im Widerspruch stehen. Ein Vertrag mit dem Generalunternehmer, der zu den Pflichten nach dem ZZVZ schweigt, kann dazu führen, dass der Auftragnehmer die Bedingungen gegenüber dem Besteller erfüllt, aber Pflichten gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber verletzt, oder umgekehrt.

Der fünfte Schritt, der vor allem bei mehrjährigen Aufträgen wichtig ist, ist die regelmäßige Aktualisierung der genehmigten Subunternehmerliste entsprechend den Veränderungen der tatsächlichen Struktur der Lieferkette. Eine zu Beginn genehmigte und nie aktualisierte Liste entspricht nicht mehr der Realität und verliert ihre Kontrollfunktion, ohne dass eine der Parteien dies bemerken müsste.

Wie genau der Umfang der Zustimmung und ihre Sanktion bei einem konkreten Auftrag zu gestalten sind, hängt davon ab, wie kritisch die Identität des Subunternehmers ist und welchen Charakter der Auftrag hat. Deshalb beurteilen die Anwälte der Kanzlei ARROWS dies stets nach der konkreten Art der Leistung, nicht nach einem universellen Muster einer Vertragsklausel.

Risiken eines Subunternehmers ohne Zustimmung des Bestellers

Abschließende Zusammenfassung

Das Gesetz erlaubt dem Auftragnehmer, das Werk unter seiner Leitung von einem Subunternehmer ausführen zu lassen, sofern der Vertrag nichts anderes bestimmt und die Art des Werks keine persönliche Leistung verlangt. Die vorherige Zustimmung des Bestellers ergibt sich daher bei gewöhnlichen Werken aus dem Vertrag, nicht aus dem Gesetz selbst. Der Wert einer Zustimmungsklausel steht und fällt damit, ob sie mit einer durchsetzbaren Sanktion verknüpft ist, und der Auftragnehmer haftet für den Subunternehmer auch bei Zustimmung des Bestellers.

Für Generalunternehmer wie Besteller ergibt sich daraus eine klare Aufgabe: zu entscheiden, wie streng das Zustimmungsregime sein muss, das der Auftrag tatsächlich braucht, und es mit einer konkreten Sanktion für den Verletzungsfall zu verknüpfen. Ohne Sanktion bleibt der Besteller auf die allgemeinen Rechtsbehelfe angewiesen, die sich in der Praxis schwieriger und langsamer durchsetzen lassen.

Die Anwälte der Kanzlei ARROWS gestalten die Vertragsbedingungen für die Einbindung von Subunternehmern nach der Art des Auftrags, stimmen sie mit den Anforderungen öffentlicher Aufträge ab und beurteilen die Haftung des Auftragnehmers für den Subunternehmer auch dort, wo dieser ordnungsgemäß genehmigt wurde. Schreiben Sie uns an beratung@arws.cz oder informieren Sie sich über unsere Praxis für Verträge und Verhandlungen.