Subunternehmer ohne Zustimmung des Bestellers

Was das Gesetz über die Ausführung des Werks durch Dritte sagt

Die gesetzliche Grundregel räumt dem Werkunternehmer eine relativ große Freiheit ein. Der Werkunternehmer stellt das Werk entweder persönlich her oder lässt es unter seiner persönlichen Leitung herstellen; dies gilt nicht, wenn die Herstellung des Werks nicht an die persönlichen Eigenschaften des Werkunternehmers gebunden ist oder wenn dies nach der Natur des Werks nicht erforderlich ist (§ 2589 des tschechischen Bürgerlichen Gesetzbuchs).

Für einen normalen Bau- oder Herstellungsauftrag bedeutet dies, dass der Einsatz von Subunternehmern ein vom Gesetz vorgesehenes und zulässiges Verfahren ist, sofern im Vertrag nichts anderes vereinbart ist. Hängt die Herstellung des Werks nicht von den persönlichen Eigenschaften des Werkunternehmers ab, muss dieser die Arbeit der Subunternehmer nicht einmal persönlich leiten. Hängt sie davon ab, typischerweise wenn der Besteller einen bestimmten Werkunternehmer aufgrund seiner persönlichen Fachkompetenz oder seines Rufs ausgewählt hat, muss der Werkunternehmer das Werk selbst oder zumindest unter seiner persönlichen Leitung ausführen. Eine Einschränkung kann sich somit auch ohne ausdrückliches Verbot im Vertrag aus der Natur des Werks ergeben.

Diese Regel ist dispositiv, und die Parteien können vertraglich davon abweichen: den Einsatz von Subunternehmern ausdrücklich verbieten, ihn von der vorherigen Zustimmung des Bestellers abhängig machen oder ihn im Gegenteil ausdrücklich gestatten. Ohne eine solche Vereinbarung kann sich der Werkunternehmer bei einem gewöhnlichen Werk darauf verlassen, dass das Gesetz ihm den Einsatz von Subunternehmern erlaubt. Er muss jedoch selbst beurteilen, ob die Natur des Werks oder öffentlich-rechtliche Anforderungen an die Fachkompetenz eine persönliche Leistung erfordern. Ähnliche dispositive Regeln, von denen vertraglich abgewichen werden kann, gelten auch für andere Fragen in Geschäftsbeziehungen, wie der Text über Handelsvertrag versus Bestellung zeigt.

Wann der Vertrag die Zustimmung zu einem Subunternehmer erfordert

Bei gewöhnlichen Werken ist die vorherige Zustimmung des Bestellers zum Subunternehmer keine gesetzliche Regel; sie entsteht vor allem dann, wenn der Vertrag sie als Bedingung vorsieht. Die bloße Tatsache, dass es sich um einen bedeutenden Auftrag handelt, begründet keine Zustimmungspflicht. Eine typische Formulierung ist eine Bestimmung, nach der der Werkunternehmer die Ausführung des Werks oder eines Teils davon nicht ohne vorherige schriftliche Zustimmung des Bestellers an einen Dritten übertragen darf, gegebenenfalls mit Ausnahme von Subunternehmern, die direkt im Anhang des Vertrags aufgeführt sind.

Die zweite gängige Variante ist die Pflicht des Werkunternehmers, den Subunternehmer lediglich anzuzeigen, anstatt eine Zustimmung einzuholen. Der Besteller erfährt so von der Einbindung des Subunternehmers, hat aber kein Recht, ihn abzulehnen. Diese mildere Variante gibt dem Besteller einen Überblick darüber, wer tatsächlich an dem Auftrag arbeitet, ohne den Werkunternehmer daran zu hindern, Kapazitätsengpässe operativ zu lösen.

Eine dritte Variante, die sich dort anbietet, wo der Besteller die Kontrolle behalten möchte, ohne jeden Subunternehmer langwierig genehmigen zu müssen, ist eine vorab genehmigte Liste geprüfter Subunternehmer. Der Werkunternehmer kann daraus ohne weitere Zustimmung schöpfen und muss eine Zustimmung nur für Subunternehmer außerhalb der Liste einholen.

Die Wahl zwischen diesen Varianten sollte sich danach richten, wie sensibel der Auftrag ist und wie oft der Werkunternehmer Subunternehmer tatsächlich wechselt. Bei einem einmaligen Auftrag mit klar definiertem Leistungsumfang ist eine Zustimmung für jeden Subunternehmer einzeln sinnvoll. Bei einer langfristigen Rahmenbeziehung mit wiederkehrenden Einzelaufträgen ist eine genehmigte Liste praktischer, da sie es dem Werkunternehmer ermöglicht, ohne Verzögerung auf Kapazitätsengpässe zu reagieren.

Eine vierte, weniger übliche Variante ist eine Kombination nach Art der Tätigkeit: volle Zustimmung für Schlüsselteile des Werks, bei denen es auf die konkrete Fachkompetenz ankommt, und lediglich eine Anzeigepflicht für unterstützende Arbeiten. Diese Kombination erfordert eine präzisere Definition im Vertrag, entspricht aber besser der realen Risikostruktur bei komplexeren Aufträgen, bei denen nicht alle Teile des Werks das gleiche Gewicht für das Ergebnis haben.

Was passiert, wenn der Auftragnehmer einen Subunternehmer ohne Zustimmung einsetzt

Der Einsatz eines Subunternehmers entgegen der vertraglichen Zustimmungsbedingung stellt eine Vertragsverletzung dar, ist jedoch kein Grund für die Ungültigkeit des ausgeführten Werks. Verletzt eine Partei eine Pflicht aus dem Vertrag, hat sie den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen (§ 2913 des tschechischen Bürgerlichen Gesetzbuchs). Ein Schadenersatz setzt jedoch voraus, dass der Besteller den Schaden nachweist und beziffert; die bloße Verletzung der Klausel ohne Schaden begründet keinen Anspruch auf Schadenersatz.

Schadenersatz ist dabei nicht das einzige Mittel. Der Besteller kann auf der ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrags bestehen, also auch darauf, dass der Werkunternehmer den nicht genehmigten Subunternehmer vom Auftrag abzieht, sofern sich dies aus dem Inhalt der Verpflichtung ergibt. Liegt eine wesentliche Vertragsverletzung vor, kann der Besteller auch ohne besondere Rücktrittsklausel unverzüglich vom Vertrag zurücktreten (§ 2002 des tschechischen Bürgerlichen Gesetzbuchs). Wesentlich ist eine Verletzung, von der die verletzende Partei bei Vertragsabschluss wusste oder wissen musste, dass die andere Partei den Vertrag nicht geschlossen hätte, wenn sie diese vorausgesehen hätte. In den übrigen Fällen wird vermutet, dass sie nicht wesentlich ist.

Ohne eine Vertragsstrafe ist die Verletzung daher schwerer zu sanktionieren, aber nicht risikofrei. Der Besteller muss auf allgemeine Schutzmittel zurückgreifen: beim Schadenersatz die Entstehung und Höhe des Schadens nachweisen, beim Rücktritt die Wesentlichkeit der Verletzung. Wenn der Subunternehmer das Werk mangelfrei und ohne Verzögerung ausgeführt hat, liegt oft kein Schaden vor und die Wesentlichkeit lässt sich nur schwer nachweisen. Verträge, die diese Situation gut regeln, verbinden daher die Verletzung der Zustimmungspflicht mit einer Vertragsstrafe, die unabhängig vom Eintritt eines Schadens verlangt werden kann (§ 2048 des tschechischen Bürgerlichen Gesetzbuchs), und mit dem ausdrücklichen Recht, den Austausch des Subunternehmers zu verlangen.

Bei einer Vertragsstrafe muss jedoch deren Verhältnis zum Schadenersatz berücksichtigt werden. Ist eine Vertragsstrafe vereinbart, hat der Gläubiger gemäß § 2050 des tschechischen Bürgerlichen Gesetzbuchs kein Recht auf Schadenersatz für den Schaden, der aus der Verletzung der Pflicht entsteht, auf die sich die Vertragsstrafe bezieht. Könnte der nicht genehmigte Subunternehmer einen Schaden verursachen, der die Vertragsstrafe übersteigt, sollte der Vertrag ausdrücklich vorsehen, dass das Recht auf Schadenersatz neben der Vertragsstrafe bestehen bleibt.

Ein Besteller, der den Einsatz eines nicht genehmigten Subunternehmers erst während der Ausführung feststellt, steht zudem vor einem praktischen Dilemma. Das Bestehen auf einem sofortigen Austausch kann den Auftrag stärker verzögern, als wenn der Subunternehmer das Werk fertigstellt. Ein gut gestalteter Vertrag gibt dem Besteller daher vorab die Wahl zwischen einem sofortigen Austausch und einer nachträglichen Genehmigung. Dabei sollte ausdrücklich geregelt werden, ob die nachträgliche Zustimmung den bereits entstandenen Anspruch auf die Vertragsstrafe unberührt lässt. Entsteht die Vertragsstrafe im Moment der Verletzung, muss eine spätere Zustimmung diese nicht automatisch aufheben.

Eine solche Flexibilität ist für beide Seiten vorteilhaft. Der Besteller behält ein Druckmittel in Form einer Sanktion, selbst wenn er den Subunternehmer nachträglich genehmigt, und der Werkunternehmer vermeidet eine Situation, in der das formelle Beharren auf einem Austausch ihn eines Subunternehmers berauben würde, den er tatsächlich benötigt, um den Auftrag fristgerecht fertigzustellen.

Sonderregelung bei öffentlichen Aufträgen

Bei öffentlichen Aufträgen über Bauleistungen und bei Dienstleistungsaufträgen, die in einer Einrichtung unter der direkten Aufsicht des Auftraggebers erbracht werden, ist der ausgewählte Auftragnehmer verpflichtet, dem Auftraggeber die Identifikationsdaten der Subunternehmer dieser Arbeiten oder Dienstleistungen, sofern sie ihm bekannt sind, spätestens innerhalb von zehn Werktagen nach Zustellung der Mitteilung über die Auswahl des Auftragnehmers bzw. nach Vertragsabschluss vorzulegen (§ 105 Abs. 3 des tschechischen Gesetzes über die Vergabe öffentlicher Aufträge). Später eingebundene Subunternehmer müssen noch vor Beginn ihrer Leistungserbringung identifiziert werden.

Der Auftraggeber kann zudem in den Vergabeunterlagen verlangen, dass der Bieter im Angebot die Teile des Auftrags angibt, die im Wege der Unterauftragsvergabe ausgeführt werden sollen, oder eine Liste der Subunternehmer vorlegt. Bei Dienstleistungs-, Bau- und Lieferaufträgen, die eine Verlegung oder Montage umfassen, kann er auch festlegen, dass bestimmte wesentliche Tätigkeiten direkt vom ausgewählten Auftragnehmer ausgeführt werden müssen (§ 105 Abs. 1 und 2 desselben Gesetzes). Damit kann er die Übertragung eines wesentlichen Teils der Leistung auf Subunternehmer gänzlich ausschließen, unabhängig davon, ob der Generalunternehmer dies wünscht oder nicht.

Ein Auftragnehmer, der sich um öffentliche Aufträge bewirbt, muss daher bereits vor der Angebotsabgabe abwägen, welchen Anteil der Leistung er mit eigenen Kapazitäten bewältigen kann und wo er Subunternehmer bereits im Angebot angeben muss. Ein späterer Wechsel des Subunternehmers kann durch die Vergabebedingungen, die Eignungskriterien (insbesondere wenn der Auftragnehmer seine Eignung über den Subunternehmer nachgewiesen hat) oder den Vertrag selbst eingeschränkt sein. Der bloße Austausch eines gewöhnlichen Subunternehmers stellt jedoch nicht automatisch eine Vertragsänderung dar. Spiegelt sich dies jedoch gleichzeitig im Inhalt der vertraglichen Verpflichtung wider, müssen auch die Regeln für die Änderung von Verträgen gemäß § 222 des Gesetzes über die Vergabe öffentlicher Aufträge geprüft werden.

Der Auftraggeber kann die Pflicht zur Identifizierung von Subunternehmern auch für weitere Stufen der Lieferkette festlegen, nicht nur für die direkten Subunternehmer des ausgewählten Auftragnehmers. Der Generalunternehmer muss dann auch darüber im Bilde sein, wen seine Subunternehmer beauftragen. Er muss diese Pflicht in die Verträge mit seinen Subunternehmern einfließen lassen, andernfalls wird er sie selbst nicht erfüllen können.

Die Identifizierungspflicht gilt als erfüllt, wenn die Angaben im Bautagebuch gemäß einer anderen Rechtsvorschrift eingetragen sind (§ 105 Abs. 5). Ein ordnungsgemäß geführtes Bautagebuch kann somit einem doppelten Zweck dienen: als technische Aufzeichnung über den Baufortschritt und als Erfüllung der Pflicht gegenüber dem Auftraggeber. Auftragnehmer, die das Tagebuch nur formell und unvollständig führen, können die Möglichkeit verlieren, die Pflicht auf diese Weise zu erfüllen, und müssen sie separat erfüllen.

Haftung des Werkunternehmers für Subunternehmer auch bei Zustimmung

Erfüllt der Schuldner mithilfe einer anderen Person, haftet er so, als ob er selbst erfüllt hätte (§ 1935 des tschechischen Bürgerlichen Gesetzbuchs). Die Erteilung der Zustimmung zu einem Subunternehmer entbindet den Werkunternehmer daher nicht von der Haftung für das Ergebnis des Werks. Vertragliche Mängelansprüche stehen dem Besteller in der Regel gegenüber dem Werkunternehmer zu, nicht gegenüber dem Subunternehmer, zu dem keine vertragliche Beziehung besteht. Eine Ausnahme bilden die Sonderregelung für Bauwerke und eine eventuelle außervertragliche Schadenersatzhaftung, sofern deren Voraussetzungen erfüllt sind.

Bei Bauwerken geht das Gesetz weiter: Wurde mangelhaft geleistet, haftet im Hinblick auf das, was er selbst geliefert hat, auch der Subunternehmer des Werkunternehmers gesamtschuldnerisch mit diesem, es sei denn, er weist nach, dass der Mangel ausschließlich durch eine Entscheidung des Werkunternehmers oder der Person, die die Bauaufsicht geführt hat, verursacht wurde (§ 2630 Abs. 1 Buchst. a) des tschechischen Bürgerlichen Gesetzbuchs). Der Besteller kann somit bei einem mangelhaft ausgeführten Bauwerk Ansprüche sowohl gegenüber dem Werkunternehmer als auch gegenüber dem Subunternehmer geltend machen, was ihm eine bessere Durchsetzbarkeit verschafft, wenn der Werkunternehmer finanziell schwächer ist als der Subunternehmer, der die Arbeit tatsächlich ausgeführt hat.

Die gesamtschuldnerische Haftung ist der Grund, warum eine Überprüfung des Subunternehmers vor Erteilung der Zustimmung auch dort sinnvoll is, wo der Vertrag dies nicht ausdrücklich verlangt. Ein fehlerhaftes Teil eines ungeprüften Subunternehmers beeinträchtigt nicht nur den Ruf des Werkunternehmers gegenüber dem Besteller, sondern wirkt sich auch direkt finanziell auf ihn aus, ähnlich wie bei einem fehlerhaften Teil, das in das eigene Produkt einfließt, worüber der Text Ein fehlerhaftes Teil vom Subunternehmer hat Ihr Produkt beschädigt berichtet.

Der Vorteil für den Besteller ist hauptsächlich prozessualer Natur und liegt nicht darin, dass der Subunternehmer einen größeren Teil des Schadens tragen würde als der Werkunternehmer. Der Besteller muss keine vertragliche Beziehung zum Subunternehmer haben. Er muss jedoch behaupten und beweisen, dass es sich um einen Mangel handelt, der sich auf das bezieht, was der jeweilige Subunternehmer geliefert hat; irgendein Mangel des Bauwerks reicht nicht aus. Erst dann liegt die Beweislast beim Subunternehmer, dass der Mangel ausschließlich durch eine Entscheidung des Werkunternehmers oder der Aufsicht verursacht wurde.

Wie man die Zustimmung im Vertrag richtig regelt

Der erste Schritt besteht darin, zu entscheiden, ob der Auftrag vor jedem Einsatz eines Subunternehmers eine Zustimmung erfordert oder ob eine Anzeigepflicht oder eine vorab genehmigte Liste ausreicht. Die Wahl hängt davon ab, wie kritisch die Identität des konkreten Subunternehmers für die Qualität oder Vertrauenswürdigkeit des gesamten Auftrags ist.

Der zweite Schritt besteht darin, die Verletzung der Zustimmungspflicht mit einer konkreten, durchsetzbaren Sanktion zu verbinden, nicht nur mit einem allgemeinen Verweis auf Schadenersatz. Eine Vertragsstrafe für den Einsatz eines nicht genehmigten Subunternehmers und das Recht, dessen Austausch zu verlangen, geben dem Besteller ein Instrument an die Hand, das er sofort und ohne Nachweis der Schadenshöhe einsetzen kann. Gleichzeitig ist es ratsam, das Verhältnis der Vertragsstrafe zum Schadenersatz zu regeln und ausdrücklich festzulegen, wann eine wesentliche Vertragsverletzung vorliegt, die zum Rücktritt berechtigt.

Der dritte Schritt besteht darin, die Situation zu regeln, in der dem Werkunternehmer im Laufe des Auftrags ein Subunternehmer ausfällt und schnell Ersatz gefunden werden muss. Ein strenges Zustimmungsverfahren ohne Ausnahme für dringende Fälle kann den Werkunternehmer genau in dem Moment ausbremsen, in dem er schnell handeln muss, um eine Verzögerung des Auftrags zu verhindern. Wie sich Sanktionen für eine durch einen Subunternehmer verursachte Verzögerung auf das Verhältnis zum Werkunternehmer auswirken, analysiert der Text Der Subunternehmer hat Sie verzögert und die Sanktion geht zu Ihren Lasten.

Der vierte Schritt besteht bei öffentlichen Aufträgen darin, die vertraglichen Zustimmungsbedingungen mit den Anforderungen der Vergabeunterlagen abzustimmen, damit beide Regelungen nicht im Widerspruch zueinander stehen. Ein Vertrag mit dem Generalunternehmer, der zu den Pflichten nach dem Gesetz über die Vergabe öffentlicher Aufträge schweigt, kann dazu führen, dass der Auftragnehmer zwar die Bedingungen gegenüber dem Besteller erfüllt, aber die Pflichten gegenüber dem Auftraggeber verletzt oder umgekehrt.

Der fünfte Schritt, der besonders bei mehrjährigen Aufträgen wichtig ist, ist die regelmäßige Aktualisierung der genehmigten Subunternehmerliste entsprechend den Veränderungen in der tatsächlichen Struktur der Lieferkette. Eine zu Beginn genehmigte und nie aktualisierte Liste entspricht irgendwann nicht mehr der Realität und verliert ihre Kontrollfunktion, ohne dass eine der Parteien dies bemerken muss.

Wie genau der Umfang der Zustimmung und deren Sanktionierung bei einem konkreten Auftrag zu gestalten sind, hängt davon ab, wie kritisch die Identität des Subunternehmers und wie der Charakter des Auftrags ist. Deshalb beurteilen die Anwälte der Kanzlei ARROWS dies stets anhand der konkreten Leistungsart und nicht nach einem universellen Muster für Vertragsklauseln.

Risiken eines Subunternehmers ohne Zustimmung des Bestellers

Fazit

Das Gesetz erlaubt es dem Werkunternehmer, das Werk durch einen Subunternehmer unter seiner Leitung ausführen zu lassen, sofern der Vertrag nichts anderes vorsieht und die Natur des Werks keine persönliche Leistung erfordert. Die vorherige Zustimmung des Bestellers ergibt sich daher bei gewöhnlichen Werken aus dem Vertrag, nicht aus dem Gesetz selbst. Der Wert einer Zustimmungsklausel steht und fällt damit, ob sie mit einer durchsetzbaren Sanktion verbunden ist, und der Werkunternehmer haftet für den Subunternehmer auch bei Zustimmung des Bestellers.

Für den Generalunternehmer und den Besteller ergibt sich daraus eine klare Aufgabe: zu entscheiden, wie streng das Zustimmungsverfahren für den Auftrag tatsächlich sein muss, und dieses mit einer konkreten Sanktion für den Fall einer Verletzung zu verbinden. Ohne Sanktion bleibt der Besteller auf allgemeine Schutzmittel angewiesen, deren Durchsetzung in der Praxis schwieriger und langwieriger ist.

Die Anwälte der Kanzlei ARROWS gestalten die vertraglichen Bedingungen für die Einbindung von Subunternehmern je nach Auftragsart, stimmen sie mit den Anforderungen an öffentliche Aufträge ab und prüfen die Haftung des Werkunternehmers für den Subunternehmer, selbst wenn dieser ordnungsgemäß genehmigt wurde. Schreiben Sie uns an beratung@arws.cz oder informieren Sie sich über unsere Praxis für Verträge und Verhandlungen.