Ihr Subunternehmer hat Sie in Verzug gebracht – und die Vertragsstrafe trifft Sie

Wer für den Verzug zahlt, wenn der Auftraggeber nur Sie kennt

Der Auftraggeber hat bei Ihnen einen Termin gekauft, nicht die Organisation Ihrer Lieferkette. Verletzt eine Partei eine vertragliche Pflicht, ersetzt sie der anderen Partei den daraus entstandenen Schaden (§ 2913 des tschechischen Bürgerlichen Gesetzbuches (Gesetz Nr. 89/2012 Slg., im Folgenden „OZ“)). Befreien kann man sich nur durch ein außergewöhnliches, unvorhersehbares und unüberwindbares Hindernis, das unabhängig vom eigenen Willen entstanden ist – und selbst das nicht, wenn es sich um ein Hindernis handelte, das Sie nach dem Vertrag zu überwinden verpflichtet waren. Das Versagen des eigenen Subunternehmers ist ein solches Hindernis in der Regel nicht.

Daraus ergibt sich die Aufteilung, die für den gesamten Beitrag entscheidend ist. Das Verhältnis zum Auftraggeber und das Verhältnis zum Subunternehmer sind zwei selbstständige Verträge mit eigenen Fristen, Sanktionen und eigener Beweislast. Die vom Auftraggeber geltend gemachte Sanktion behandeln Sie nach dem ersten Vertrag und machen sie als eigenen Schaden nach dem zweiten geltend. Die Strafe direkt an den Subunternehmer weiterzuberechnen, ist nicht möglich; rechtlich handelt es sich um einen anderen Anspruch mit anderen Voraussetzungen und einem anderen Umfang dessen, was Sie beweisen müssen.

Der Unterschied zeigt sich sofort darin, was Sie behaupten und beweisen müssen. Bei der Vertragsstrafe genügen die Verletzung der besicherten Pflicht und der vereinbarte Satz, beim Schadensersatz müssen Sie auch die Höhe des Schadens und den Kausalzusammenhang mit dem Verhalten des Subunternehmers belegen. Genau an dieser Stelle reißt die Anspruchskette am häufigsten, und der Generalunternehmer bleibt mit der Sanktion allein. Wie sich die Gegenseite gegen einen solchen Anspruch verteidigt, zeigt der Beitrag über die Verteidigung gegen eine große Schadensersatzklage.

Als Zweites ist sofort die Stellung des Subunternehmers gegenüber dem Auftraggeber zu klären. Erfüllt der Schuldner mithilfe einer anderen Person, haftet er so, als hätte er selbst erfüllt (§ 1935 OZ). Der Auftraggeber prüft daher nicht, wie Sie den Subunternehmer ausgewählt und wie Sie ihn überwacht haben; ihm gegenüber erfüllen Sie Ihre eigene Verbindlichkeit, und das Versagen des Subunternehmers ist Ihre Sache. Das Argument der sorgfältigen Auswahl ist anderswo verwendbar, nicht aber als Verteidigung gegen die Sanktion aus dem Hauptvertrag.

Der zweite verbreitete Irrtum betrifft den Zeitpunkt, zu dem Ihnen der Schaden eigentlich entsteht. Ersetzt werden der tatsächliche Schaden und der entgangene Gewinn; besteht der tatsächliche Schaden in der Entstehung einer Schuld, hat der Geschädigte das Recht, dass der Schädiger ihn von der Schuld befreit oder ihm Ersatz leistet (§ 2952 OZ). Der Schaden entsteht Ihnen also bereits dadurch, dass Ihnen gegenüber dem Auftraggeber wirksam eine Schuld aus der Vertragsstrafe entsteht, und die Zahlung der Strafe ist keine Voraussetzung dafür, den Anspruch weiter geltend zu machen.

Für den Generalunternehmer ergibt sich daraus eine praktische Schlussfolgerung zur Dokumentation von Auswahl und Überwachung. Eine belegte Auswahl des Subunternehmers, laufende Bewertungen und Protokolle der Kontrolltermine ändern zwar nichts an Ihrer Haftung gegenüber dem Auftraggeber, tragen aber die Beweislast in der zweiten Hälfte der Kette. Fehlen sie, verlieren Sie die Grundlage für die Behauptung, dass der Verzug einem bestimmten Subunternehmer zuzurechnen ist, und beginnen den Streit über den Kausalzusammenhang aus einer ungünstigen Position.

Was Sie in der ersten Woche sichern müssen, damit der Anspruch belegbar ist

Die folgenden Schritte beschreiben den typischen Ablauf bei einem Auftrag mit festem Termin und verknüpften Nachunternehmerleistungen; ob bei Ihnen alle angebracht sind, hängt vom Wortlaut beider Verträge ab und davon, ob der Verzug den kritischen Pfad berührt – deshalb prüfen die Juristen der Anwaltskanzlei ARROWS dies Auftrag für Auftrag.

Der erste Schritt ist ein Protokoll, das den Verzug einer konkreten Ursache zuordnet. In das Protokoll des Kontrolltermins gehören Datum, betroffene Tätigkeit, Name des Subunternehmers, seine eingesetzte Kapazität und die Auswirkung auf die Folgearbeiten in Tagen. Ohne diese Zuordnung werden Sie in einem Jahr behaupten, dass jemand Bestimmtes den Verzug verursacht hat, aber der Bauzeitenplan wird es nicht zeigen. Lassen Sie die Protokolle auch vom Subunternehmer unterschreiben; verweigert er dies, vermerken Sie es und senden Sie ihm das Protokoll noch am selben Tag per E-Mail.

Der zweite Schritt ist eine schriftliche Aufforderung an den Subunternehmer mit bestimmter Frist. Ein Schuldner, der seine Schuld nicht ordnungsgemäß und rechtzeitig erfüllt, befindet sich in Verzug (§ 1968 OZ). Der Verzug tritt also bereits mit dem fruchtlosen Ablauf des Termins ein, ohne Aufforderung haben Sie aber keinen Nachweis darüber, wann Sie den Verzug gerügt haben und was Sie verlangt haben. Stellt der Verzug eine unwesentliche Vertragsverletzung dar, eröffnet Ihnen erst der fruchtlose Ablauf einer angemessenen Nachfrist den Weg zum Rücktritt; bei einer wesentlichen Verletzung ist der Rücktritt auch ohne sie möglich.

Der dritte Schritt ist die Mitteilung an den Auftraggeber – und dies ist der Schritt, den Unternehmen am häufigsten auslassen. Das Verschweigen eines drohenden Verzugs nimmt Ihnen die Möglichkeit, eine Terminverschiebung auszuhandeln, und stärkt das Argument, dass Sie die Lage nicht gesteuert haben. Die Mitteilung soll die Ursache, den voraussichtlichen Umfang der Verschiebung und die ergriffenen Maßnahmen enthalten. Sie soll weder ein Anerkenntnis der Haftung noch die Zusage eines neuen Termins enthalten, den Sie nicht garantieren können; beides fällt Ihnen bei den Verhandlungen über die Sanktion auf die Füße.

Der vierte Schritt ist die laufende Erfassung der Kosten. Dazu gehören Stillstandszeiten eigener Kolonnen, die verlängerte Baustelleneinrichtung, Beschleunigungskosten, vom Auftraggeber geltend gemachte Sanktionen und Mehrkosten für eine Ersatzvergabe. Führen Sie die Erfassung positionsweise und mit Belegen ab dem ersten Tag, denn sie nach einem Jahr aus der Buchhaltung zu rekonstruieren bedeutet, einen wesentlichen Teil des Anspruchs zu verlieren und der Gegenseite Raum zu geben, jede Position einzeln anzuzweifeln.

Regress gegen den Subunternehmer: woran er scheitert

Der Schadensersatzanspruch beruht auf vier Elementen, und in der Gerichtspraxis scheitert er fast immer an zweien davon. Die Pflichtverletzung durch den Subunternehmer belegen Sie mit Vertrag und Bauzeitenplan relativ leicht. Die Schadenshöhe belegen Sie mit der Abrechnung des Auftraggebers und der Kostenerfassung. Es bleiben der Kausalzusammenhang und die Frage, ob Sie den Schaden nicht selbst hätten abwenden können.

Den Kausalzusammenhang greift die Gegenseite mit der Behauptung mehrerer gleichzeitiger Verzögerungen an. Bei einem Auftrag, an dem zehn Subunternehmer arbeiten, sind oft mehrere gleichzeitig im Verzug, und die Frage ist, wer den kritischen Pfad verschoben hat. Die Antwort gibt ein aktualisierter Bauzeitenplan mit gekennzeichneten Abhängigkeiten, keine verbale Beschreibung. Unternehmen, die den Plan während des Auftrags nicht aktualisieren, verschlechtern diesen Punkt erheblich und müssen ihn aus Bautagebüchern, Protokollen und Korrespondenz beweisen.

Der zweite Punkt ist die Schadensabwendung. Die Gegenseite wird einwenden, Sie hätten früher Ersatzkapazitäten einsetzen, Folgearbeiten beschleunigen oder mit dem Auftraggeber eine Verschiebung aushandeln können. Die Verteidigung ist eine dokumentierte Entscheidungsfindung: datierte Angebote von Ersatzunternehmern, Beschleunigungskalkulationen und Korrespondenz mit dem Auftraggeber. Ohne Protokoll getroffene Entscheidungen lassen sich vor Gericht schlecht verteidigen, weil sie sich zeitlich nicht einordnen lassen und die Gegenseite sie leicht als nachträgliche Konstruktion darstellt.

Der Einsatz einer Ersatzfirma ist dabei an das Regime des Rücktritts von der ursprünglichen Nachunternehmerleistung gebunden, das ein eigener Beitrag erörtert, wenn der Lieferant den Termin nicht schafft: wann die Vertragsstrafe berechnen und wann die Arbeit anderweitig vergeben. Beide Situationen müssen gemeinsam geplant werden, denn die Kosten der Ersatzvornahme gehören zu den größten Positionen Ihres Anspruchs, und ihre Geltendmachung hängt davon ab, ob Sie sich im richtigen Regime und zum richtigen Zeitpunkt vom Nachunternehmervertrag gelöst haben.

Der dritte Punkt ist die Verjährung, die anders läuft, als die meisten Unternehmen erwarten. Das Oberste Gericht der Tschechischen Republik (Nejvyšší soud) hat entschieden, dass, wenn der Schaden in der Entstehung einer Schuld besteht, für den Beginn der subjektiven Verjährungsfrist die Kenntnis von der Person des Schädigers und von der Entstehung der Schuld maßgeblich ist, nicht die Erfüllung der Schuld oder ihre Fälligkeit (Urteil des Obersten Gerichts, Az. 23 Cdo 1594/2021 vom 15.2.2023, abrufbar auf rozhodnuti.nsoud.cz). Mit der Geltendmachung bis zum Ende des Auftrags zu warten, ist daher riskant; der Anspruch wird laufend geltend gemacht und seine Höhe präzisiert.

Der vierte Punkt ist die Wahl des Vorgehens bei der eigentlichen Durchsetzung. Die Geltendmachung durch Aufrechnung gegen unbezahlte Rechnungen des Subunternehmers ist schneller und günstiger als eine Klage, setzt aber voraus, dass Ihre Forderung hinreichend bestimmt und fällig ist. Wie eine gesteuerte Anspruchsdurchsetzung aussieht, zeigt der Beitrag über die gerichtliche Durchsetzung von Ansprüchen gegen Lieferfirmen.

Warum Ihre eigene Vertragsstrafe Ihnen den Regress verschließen kann

Die meisten Generalunternehmer vereinbaren mit Subunternehmern eine Verzugsstrafe und betrachten sie als Grundlage, zu der später der Schaden hinzukommt. Das Gesetz sieht es umgekehrt: Ist eine Vertragsstrafe vereinbart, hat der Gläubiger keinen Anspruch auf Ersatz des Schadens aus der Pflichtverletzung, auf die sich die Strafe bezieht (§ 2050 OZ).

Die Folge ist bei großen Aufträgen verheerend und leicht zu übersehen. Eine in Promille des Nachunternehmerpreises je Verzugstag vereinbarte Strafe ergibt Beträge in der Größenordnung von Zehntausenden, während die Sanktion, die Ihnen der Auftraggeber aus dem Preis des gesamten Werks berechnet, in die Millionen geht. Ohne ausdrücklichen Vorbehalt des Schadensersatzes neben der Strafe tragen Sie die Differenz selbst, auch wenn Sie im Streit mit dem Subunternehmer obsiegen.

Die Lösung ist ein einziger Satz im Nachunternehmervertrag, wonach neben der Vertragsstrafe Schadensersatz in vollem Umfang verlangt werden kann. Ergänzen Sie, dass dies auch für vom Auftraggeber geltend gemachte Sanktionen und für Mehrkosten der Ersatzvornahme gilt. Eine allgemeine Erwähnung des Schadensersatzes ohne diese Präzisierung löst Streit über den Umfang aus, und in der Praxis nutzt die Gegenseite das aus.

Die vereinbarte Höhe erhalten Sie zudem nicht unbedingt vollständig. Eine unangemessen hohe Vertragsstrafe kann das Gericht auf Antrag des Schuldners unter Berücksichtigung des Werts und der Bedeutung der besicherten Pflicht herabsetzen, und zwar bis zur Höhe des Schadens, der bis zur Entscheidung durch die Verletzung der Pflicht entstanden ist, auf die sich die Strafe bezieht (§ 2051 OZ). Der Große Senat des Obersten Gerichts beurteilt dabei nicht den Satz an sich, sondern die Unangemessenheit des konkreten Anspruchs nach den Umständen der Verletzung und danach, wie sie die durch die Strafe geschützten Interessen berührt hat; der bezifferte Schaden ist nur die Untergrenze, unter die nicht herabgesetzt werden darf.

Ob bei Ihrer Nachunternehmerleistung die Vertragsstrafe oder der Weg über den Schadensersatz vorteilhafter ist, hängt vom Verhältnis der Preise beider Verträge und vom Sanktionssatz beim Auftraggeber ab – und weil sich dieses Verhältnis bei jedem Auftrag unterscheidet, prüfen es die Juristen der Anwaltskanzlei ARROWS noch vor Unterzeichnung des Nachunternehmervertrags.

Wie sich Unternehmen absichern, denen die Weitergabe gelingt

Grundlage ist die Spiegelung von Terminen und Sanktionen. Der Nachunternehmervertrag soll Termine enthalten, die aus dem Bauzeitenplan des Hauptvertrags abgeleitet sind, mit einem Puffer für Ihre Kontrolle und Abnahme, sowie Sanktionen mindestens in einer Höhe, die den anteiligen Teil der Sanktion des Auftraggebers deckt. Als Faustregel gilt: Ziehen Sie vom Termin des Hauptvertrags die Zeit ab, die Sie realistisch für Kontrolle, Mängelbeseitigung und Übergabe an den Auftraggeber benötigen, und vereinbaren Sie erst das Ergebnis mit dem Subunternehmer.

Das zweite Element ist eine Sicherheit, die auch die Zahlungsunfähigkeit des Subunternehmers übersteht. Selbst die bestformulierte Klausel ist wertlos, wenn die Gegenseite nichts hat, woraus sie leisten kann. In der Praxis bewähren sich ein Sicherheitseinbehalt von jeder Zahlung, der nach der Abnahme freigegeben wird, eine Bankgarantie bei Nachunternehmerleistungen über einem vereinbarten Wert und bei kleineren Firmen eine Bürgschaft des Gesellschafters. Die Reihenfolge nach Stärke ist offensichtlich, die Reihenfolge nach Durchsetzbarkeit in Verhandlungen ist meist umgekehrt.

Das dritte Element ist ein im Voraus vereinbartes Recht auf Ersatzvornahme auf Kosten des Subunternehmers. Eine Klausel, die es erlaubt, nach fruchtlosem Ablauf einer Nachfrist die Arbeiten anderweitig zu vergeben und die Kosten aufzurechnen, ist in der Praxis wirksamer als eine Sanktion, weil sie die Situation sachlich und sofort löst. Sie muss jedoch ein Verfahren enthalten, wie die Angemessenheit des Preises der Ersatzvornahme bestimmt wird, sonst verlagert sich der Streit vom Termin auf den Preis und Sie verlieren die gewonnene Zeit wieder.

Das vierte Element ist die Mitwirkung bei der Beweisführung, die oft vergessen wird. In den Vertrag gehört die Pflicht des Subunternehmers, an Kontrollterminen teilzunehmen, eine Dokumentation des Arbeitsfortschritts zu führen und zu übergeben und diese auch nach Ende der Zusammenarbeit zur Verfügung zu stellen. Ohne dies bleiben Ihnen nach dem Ausscheiden des Subunternehmers nur Ihre eigenen Protokolle, die die Gegenseite als einseitig anzweifeln wird. Die Zusammenhänge der Vertragsgestaltung bei Bauaufträgen erörtert der Beitrag über den Werkvertrag im Bauwesen.

Fehler von Generalunternehmern und ihr Preis

Der teuerste Fehler ist die Unterzeichnung eines Nachunternehmervertrags mit den Geschäftsbedingungen der Gegenseite. Diese begrenzen die Haftung üblicherweise auf den Preis der Nachunternehmerleistung und schließen Folgeschäden aus, womit sie den Regress schon vor Beginn der Arbeiten verschließen. Bei Nachunternehmerleistungen von erheblichem Wert lohnt es sich, auf dem eigenen Muster zu bestehen, auch um den Preis längerer Verhandlungen; nachgeben kann man beim Preis, nicht bei der Haftung für den Termin.

Der zweite Fehler ist eine Terminverschiebung gegenüber dem Auftraggeber ohne gleichzeitige Änderung des Nachunternehmervertrags. Handeln Sie beim Auftraggeber einen neuen Termin aus und belassen dem Subunternehmer den ursprünglichen, entsteht Ihnen formal ein Anspruch, der jedoch keine Grundlage in einem tatsächlichen Schaden hat, weil keiner entstanden ist. Die umgekehrte Konstellation ist schlimmer: Sie verschieben den Termin für den Subunternehmer, beim Auftraggeber aber nicht, und verursachen damit selbst einen Verzug.

Der dritte Fehler ist die Erledigung der Sache mit dem Auftraggeber durch einen Vergleich, bevor Sie den Subunternehmer geklärt haben. Der Vergleich enthält üblicherweise eine Erklärung über die Abgeltung aller Ansprüche, und der Subunternehmer baut darauf die Verteidigung auf, dass Ihnen kein Schaden mehr verblieben ist. In den Text gehört daher ein Vorbehalt der Ansprüche gegen Dritte, konkret formuliert und unter Angabe der betroffenen Nachunternehmerleistungen.

Der vierte Fehler ist die Vermischung von Verzug mit Leistungsänderungen, die ein eigener Beitrag erörtert, wenn der Auftraggeber die Leistungsvorgaben während der Ausführung ändert. Nachträge und Änderungen des Leistungsumfangs haben ein eigenes Regime und eine eigene Auswirkung auf den Termin, und wenn Sie sie in den Verzugsanspruch einmischen, schwächen Sie beides. Die Ansprüche müssen daher ab dem ersten Tag getrennt geführt und auch getrennt beziffert werden.

Ob eine konkrete Arbeit in den ursprünglichen Leistungsumfang fällt oder einen Nachtrag darstellt, beurteilen die Juristen der Anwaltskanzlei ARROWS bei streitigen Aufträgen anhand der Dokumentation, nicht nach der auf der Baustelle eingeführten Gepflogenheit.

Wo der Anspruch gegen den Subunternehmer verloren geht

Abschließende Zusammenfassung

Der Beitrag hat gezeigt, dass die Weitergabe der Sanktion an den Subunternehmer keine Frage der Weiterberechnung ist, sondern eines selbstständigen Schadensersatzanspruchs mit eigenen Voraussetzungen. Gegenüber dem Auftraggeber haften Sie für das Werk, und an dieser Position ändern Sie nichts. Beeinflussen können Sie nur, ob Sie einen belegbaren Anspruch gegen denjenigen in der Hand haben, der den Verzug tatsächlich verursacht hat.

Für die Unternehmensleitung sind zwei Dinge entscheidend, und beide werden vor der Unterzeichnung geklärt. Das erste ist das Verhältnis zwischen der Sanktion, die Ihnen vom Auftraggeber droht, und der Sanktion, die Sie mit dem Subunternehmer vereinbart haben. Das zweite ist die Frage, ob Ihr Nachunternehmervertrag es erlaubt, neben der Strafe Schadensersatz zu verlangen. Lautet die Antwort auf die zweite Frage nein, ist die Differenz zwischen beiden Sanktionen Ihr Verlust.

Ein Aufschub wird dabei still und leise teuer. Jede Woche, in der der Verzug nicht protokolliert und einer konkreten Ursache zugeordnet ist, verringert die Chance, den Kausalzusammenhang zu beweisen – und das ist der Punkt, an dem diese Streitigkeiten am häufigsten verloren werden. Unternehmen, denen der Regress gelingt, tun nichts Kompliziertes; sie halten nur ab dem ersten Tag fest, wem der Verzug zuzurechnen ist.

Die Juristen der Anwaltskanzlei ARROWS überprüfen und harmonisieren für Sie Haupt- und Nachunternehmerverträge, richten die Dokumentation des Arbeitsfortschritts ein, beziffern den Schadensersatzanspruch und machen ihn geltend und vertreten Sie bei Verhandlungen über die Abgeltung sowie im anschließenden Rechtsstreit. Schreiben Sie uns an beratung@arws.cz oder sehen Sie sich unsere Leistung Handels- und Gerichtsstreitigkeiten an.