Der Besteller ändert den Leistungsumfang während der Ausführung

Drei Situationen, die in der Praxis als Mehrleistungen bezeichnet werden

Der Begriff Mehrleistungen wird auf einem Projekt für drei verschiedene Dinge verwendet, und für jedes gelten andere Regeln. Die erste ist die Änderung des Leistungsumfangs: Der Besteller erklärt während der Ausführung, dass er gegenüber dem Projekt etwas anderes oder etwas zusätzlich möchte. Die zweite sind Arbeiten, ohne die das Werk nicht fertiggestellt werden kann, obwohl sie zu Beginn niemand vorhergesehen hat. Die dritte ist die Situation, in der sich der Umfang des Werks überhaupt nicht ändert und sich nur herausstellt, dass es mehr kostet, als der Unternehmer kalkuliert hat.

Der Unterschied ist nicht akademisch, denn er entscheidet darüber, wer die Änderung bezahlt. Bei einer Änderung des Leistungsumfangs handelt es sich um eine neue Vereinbarung der Parteien, und der Preis richtet sich danach, worauf sie sich einigen. Bei Arbeiten, die zur Fertigstellung notwendig sind, kommt es darauf an, in welchem Regime der Preis vereinbart wurde. Bei einem anderen Aufwand für dieselbe Arbeit hat der Unternehmer im Regime des Festpreises oder eines verbindlichen Kostenvoranschlags keinerlei Anspruch, selbst wenn er das Doppelte der erwarteten Kosten verbaut.

Im Streit geht es dabei fast nie darum, ob die Arbeiten notwendig waren, sondern ob sie genehmigt wurden. Die Gerichte gehen davon aus, was die Parteien im Vertrag selbst festgelegt haben und wie sie während des Baus tatsächlich vorgegangen sind. Ein Sachverständigengutachten, wonach die Arbeiten sinnvoll waren und zum üblichen Preis ausgeführt wurden, begründet für sich allein keinen Anspruch. Entscheidend ist die Dokumentation, die zu dem Zeitpunkt entstanden ist, als über die Änderung entschieden wurde.

Für den Besteller gilt spiegelbildlich dasselbe. Ein Unternehmen, das bei einer Baubesprechung mündlich sagt „machen Sie das anders“ und dies protokollieren lässt, kann in eine Lage geraten, in der es die Arbeiten bezahlen muss, weil die Handlung nach ihrem Inhalt als Nachtrag beurteilt wird, auch wenn sie nicht so bezeichnet war. Maßgeblich ist nicht die formale Bezeichnung der Urkunde, sondern was darin vereinbart ist und wer sie unterzeichnet hat.

Das Preisregime entscheidet vor allem anderen

Das tschechische Bürgerliche Gesetzbuch (Gesetz Nr. 89/2012 Slg., im Folgenden „OZ“) kennt drei Regime des Werklohns, und jedes eröffnet einen anderen Spielraum für eine Nachzahlung. Welches vereinbart ist, erkennen Sie an der Preisklausel des Vertrags und daran, wie der Kostenvoranschlag in ihn einbezogen ist. Diese Frage wird zuerst geklärt, weil sie vorgibt, ob es überhaupt sinnvoll ist, über eine Nachzahlung zu verhandeln, und ob es für den Unternehmer vorteilhafter ist, einen gesetzlichen Anspruch geltend zu machen oder auf dem Abschluss eines Nachtrags über die Umfangsänderung zu bestehen.

Ein Preis, der als Festbetrag oder durch Verweis auf einen Kostenvoranschlag vereinbart ist, der Vertragsbestandteil ist oder dem Besteller bis zum Vertragsschluss mitgeteilt wurde, ist insoweit abgeschlossen, als weder der Besteller noch der Unternehmer eine Preisänderung verlangen kann, weil das Werk einen anderen Aufwand oder andere Kosten erfordert hat als angenommen (§ 2620 Abs. 1 OZ).

Der Festpreis deckt also die Kosten des ursprünglich vereinbarten Umfangs ab, beantwortet aber nicht die Frage, wer neu beauftragte Arbeiten bezahlt. Erweitert der Besteller während der Ausführung den Werkgegenstand selbst, handelt es sich nicht um dasselbe Werk zu anderen Kosten, sondern um eine Änderung des Leistungsumfangs der Verpflichtung. Entscheidend ist dann, ob sich die Parteien über diese Änderung und ihren Preis wirksam geeinigt haben, nicht, dass der ursprüngliche Preis als Festpreis bezeichnet wurde. Dieser Unterschied ist in Streitigkeiten über Mehrleistungen die häufigste Quelle falscher Erwartungen auf beiden Seiten.

Ein Preis nach einem Kostenvoranschlag mit Vorbehalt wirkt anders und hat zwei eigenständige Zweige. Beim Kostenvoranschlag mit Vorbehalt der nicht garantierten Vollständigkeit kann der Unternehmer eine Preiserhöhung verlangen, wenn sich die Notwendigkeit von Tätigkeiten ergibt, die im Kostenvoranschlag nicht enthalten waren, sofern sie bei Vertragsschluss nicht vorhersehbar waren; beim Kostenvoranschlag mit Vorbehalt der Unverbindlichkeit den Betrag, um den die zweckmäßig aufgewendeten Kosten die im Kostenvoranschlag enthaltenen Kosten unvermeidbar übersteigen (§ 2622 OZ).

Beide Zweige haben dieselbe strenge Frist, an der die meisten Ansprüche scheitern. Der Anspruch auf Festsetzung der Preiserhöhung erlischt, wenn der Unternehmer die Notwendigkeit der Überschreitung des veranschlagten Betrags und die Höhe der verlangten Preiserhöhung nicht unverzüglich mitteilt, nachdem sich bei der Ausführung des Werks deren Unvermeidbarkeit gezeigt hat. Die Mitteilung duldet also keinen Aufschub bis zum Ende eines Bauabschnitts oder bis zur Schlussrechnung; sie wird in dem Moment versandt, in dem die Notwendigkeit offensichtlich ist, und mit bezifferter Summe. Der Besteller kann seinerseits unverzüglich vom Vertrag zurücktreten, wenn der Unternehmer eine Erhöhung um mehr als ein Zehntel des veranschlagten Preises verlangt.

Das dritte Regime ist der durch Schätzung bestimmte Preis nach § 2612 OZ. Stellt der Unternehmer nach Vertragsschluss fest, dass dieser wesentlich überschritten werden muss, teilt er dies dem Besteller unverzüglich mit einer begründeten Festsetzung des neuen Preises mit; unterlässt er dies, hat er keinen Anspruch auf Zahlung der Differenz. Tritt der Besteller nach Zugang der Mitteilung nicht unverzüglich zurück, gilt seine Zustimmung zur Erhöhung als erteilt. Das Schweigen des Bestellers wirkt hier – anders als in den beiden vorigen Regimen – zugunsten des Unternehmers.

Einen eigenständigen Zweig bildet ein ganz außergewöhnlicher, unvorhersehbarer Umstand, der die Fertigstellung des Werks wesentlich erschwert. Das Gericht kann dann nach seinem Ermessen über eine angemessene Erhöhung des Werklohns oder über die Aufhebung des Vertrags und die Auseinandersetzung der Parteien entscheiden; dies gilt jedoch nicht, wenn eine der Parteien die Gefahr der Änderung der Umstände übernommen hat. Gerade dieser Ausschluss gelangt routinemäßig in Werkverträge, und was er konkret ausschließt, prüfen die Anwälte der Kanzlei ARROWS bei jedem Auftrag gesondert noch vor der Unterzeichnung.

Was Sie in der Hand haben müssen, bevor Sie mit Mehrleistungen beginnen

Das Änderungsverfahren hat vier Schritte, und jeder davon hat ein eigenes Ergebnis, das im Streit Bestand hat. Der erste ist ein schriftliches Änderungsverlangen mit einer Beschreibung dessen, was sich gegenüber dem Projekt ändert, und mit der Angabe, wer die Änderung verlangt. Der zweite ist die Bepreisung durch den Unternehmer einschließlich der Auswirkung auf den Termin. Der dritte ist die Genehmigung durch den Besteller in der vom Vertrag vorgeschriebenen Form. Der vierte ist ein Nachtrag oder ein Änderungsblatt, je nachdem, was der Vertrag verlangt.

Entscheidend ist die Frage, wer für den Besteller eine Änderung genehmigen darf und in welcher Form. Der Inhalt eines Rechtsgeschäfts kann durch eine Willenserklärung in derselben oder einer strengeren Form geändert werden; ist diese Form nur durch Vereinbarung der Parteien vorgeschrieben, kann der Inhalt auch anders geändert werden, sofern die Vereinbarung der Parteien dies nicht ausschließt (§ 564 OZ). Weder die Bauüberwachung noch der Bauleiter ist dabei in der Regel befugt, den Werklohn zu ändern, auch wenn sie die Ausführung leiten.

Name und Umfang der Befugnis der Person, die Änderungen unterzeichnet, gehören in den Vertrag und in jedes Änderungsblatt. Ohne dies lässt sich die Genehmigung im Streit mit einem einzigen Satz anfechten, und der Streit verlagert sich von der Frage, was vereinbart wurde, zu der Frage, mit wem. Das praktische Minimum, das auch bei schnellen Änderungen auf der Baustelle funktioniert, ist ein einseitiges Änderungsblatt mit Nummer, Datum, Beschreibung der Änderung, Preis, Auswirkung auf den Termin und zwei Unterschriften befugter Personen.

Die Nichteinhaltung der vertraglich vereinbarten Form bedeutet dabei nicht, dass die Änderung rechtlich nicht existiert. Wird die von den Parteien vereinbarte Form nicht eingehalten, kann die Unwirksamkeit nur geltend gemacht werden, wenn noch nicht geleistet wurde (§ 582 Abs. 2 OZ). Sicher ist es daher, die Form stets einzuhalten; im Streit um bereits ausgeführte Arbeiten entscheidet neben dem Vertragstext jedoch auch der Inhalt der tatsächlichen Vereinbarung der Parteien und ihr nachfolgendes Verhalten.

Elektronische Kommunikation ist nicht per se ausgeschlossen, birgt aber ein Beweisrisiko. Die Schriftform ist nach § 562 Abs. 1 OZ auch bei einer Handlung gewahrt, die mit elektronischen Mitteln vorgenommen wird, die es ermöglichen, den Inhalt festzuhalten und die handelnde Person zu bestimmen, wobei zur Wirksamkeit die Unterschrift des Handelnden erforderlich ist. Gerade die Bestimmung der Person und die Unterschrift sind beim üblichen E-Mail-Verkehr oft die Schwachstelle; deshalb werden im Vertrag konkrete Adressen und Personen festgelegt, deren E-Mail die Parteien als Änderungsdokument anerkennen.

Der Termin verlängert sich durch eine Änderung des Leistungsumfangs nicht von selbst

Die Terminverschiebung ist die zweite Hälfte jeder Änderung des Leistungsumfangs und wird in der Praxis vergessen. Ein genehmigtes Änderungsblatt, das zum Termin schweigt, verschiebt das ursprüngliche Fertigstellungsdatum nicht von selbst; der Unternehmer hat Mehrleistungen erbracht und bleibt zugleich an den ursprünglichen Termin gebunden. Die Vertragsstrafe für den Verzug wird dann ab diesem Datum berechnet, und die Nachzahlung für Mehrleistungen muss sie bei Weitem nicht decken.

Das Gesetz gewährt eine ausdrückliche Fristverlängerung nur in eng umgrenzten Situationen. Weist der Unternehmer auf die Ungeeignetheit einer vom Besteller übergebenen Sache oder seiner Weisung hin und unterbricht er die Ausführung im erforderlichen Umfang, verlängert sich die für die Fertigstellung bestimmte Frist um die durch die Unterbrechung verursachte Zeit, und der Unternehmer hat Anspruch auf Ersatz der mit der Unterbrechung verbundenen Kosten (§ 2594 OZ).

Außerhalb dieser Fälle ist die Terminverschiebung vor allem Sache der Vereinbarung der Parteien, sie ist jedoch nicht der einzige Weg. Der Unternehmer gerät nicht in Verzug, wenn ihn der Verzug des Bestellers oder eine nicht geleistete Mitwirkung, auf die er rechtzeitig und nachweisbar hingewiesen hat, an der Leistung hindert. Sich darauf zu verlassen ist jedoch riskant, da die Beweislast derjenige trägt, der sich gegen den Verzug wehrt. Für die Unternehmensleitung ist es daher günstiger, den Termin direkt im Änderungsblatt zu regeln, als ihn nachträglich herzuleiten.

Der Hinweis auf eine ungeeignete Weisung muss unverzüglich erfolgen, sonst verliert er beide Funktionen. Besteht der Besteller auf der Ausführung des Werks nach der betreffenden Weisung, hat der Unternehmer das Recht zu verlangen, dass der Besteller dies schriftlich tut; ein eigenes Kapitel ist dann die Unterbrechung der Arbeiten wegen Nichtzahlung oder fehlender Mitwirkung, die der Beitrag über die Unterbrechung der Werkausführung und Verschiebung des Fertigstellungstermins behandelt.

Bei jedem Auftrag ist anders, was als durch die Unterbrechung verursachte Zeit gilt und ab wann sie läuft. Auf einer Baustelle mit technologischer Pause ist der Unterschied zwischen fünfzehn Tagen und sechs Wochen eine Frage eines einzigen Satzes im Änderungsblatt; deshalb prüfen die Anwälte der Kanzlei ARROWS diese Verknüpfung bei jeder Änderung gesondert und formulieren sie direkt in das Dokument, das die Parteien unterzeichnen.

Wie Unternehmen, bei denen Mehrleistungen durchgehen, das Änderungsverfahren gestalten

Unternehmen, die keine Streitigkeiten über Mehrleistungen führen, haben im Vertrag eine benannte Person, eine Form und eine Frist. Die zur Genehmigung der Änderung befugte Person ist mit Namen und Funktion angegeben, die Form ist schriftlich oder ausdrücklich elektronisch von festgelegten Adressen, und die Frist für die Stellungnahme des Bestellers ist fest, typischerweise fünf bis zehn Arbeitstage, mit klar bestimmter Folge für den Fall, dass sich der Besteller nicht äußert.

Das zweite Element ist die Bepreisung nach einem vorab vereinbarten Schlüssel. Einheitspreise aus dem Angebot, eine standardisierte Preisliste oder die Formel Kosten plus Zuschlag beseitigen aus den Verhandlungen das, was sie am häufigsten blockiert. Ohne dies streiten die Parteien nach Fertigstellung über den Preis von Arbeiten, deren Ausführung niemand mehr bestreitet, und der Sachstreit wandert für Jahre zu Sachverständigen und vor Gericht.

Ein Warnsignal ist jede Formulierung, die Änderungen zulässt, den Preis aber geschlossen hält. Eine Bestimmung wie „der Unternehmer führt sämtliche zusätzlichen Arbeiten auf Weisung des Bestellers aus“ in Verbindung mit einem Festpreis und einem Ausschluss der Änderung der Umstände bedeutet, dass der Unternehmer das Umfangsrisiko trägt, ohne es im Preis abbilden zu können. Ebenso wirkt die allgemeine Erklärung, dass der Unternehmer die Gefahr der Änderung der Umstände übernimmt.

Die Preisbindung an Einsatzkosten wird häufig mit Mehrleistungen verwechselt. Die Verteuerung von Material oder der Anstieg der Lohnkosten ist keine Änderung des Leistungsumfangs und begründet im Festpreisregime keine Nachzahlung; sie wird mit einem eigenen vertraglichen Instrument geregelt, das der Beitrag über Inflationsklauseln in Werkverträgen behandelt. Die Aufnahme solcher Posten in Änderungsblätter schwächt auch Ansprüche, die sonst berechtigt sind.

Das letzte Element ist die Verknüpfung zwischen der genehmigten Änderung und dem Zahlungsplan. Mehrleistungen, die in der Mitte des Auftrags genehmigt wurden, können nach dem Vertrag erst der Schlussrechnung und dem Sicherheitseinbehalt unterliegen, auch wenn sie mit der Qualität des ursprünglichen Werks nichts zu tun haben; wie der Einbehalt funktioniert, behandelt der Beitrag über Sicherheitseinbehalte in Werkverträgen. In das Änderungsblatt gehört daher auch ein Satz zur Rechnungsstellung.

Was die FIDIC-Muster davon regeln

Die FIDIC-Musterbedingungen sind keine Rechtsvorschrift, sondern ein Vertragsmuster, das die Parteien anpassen. Für Änderungen des Werks und daran anknüpfende Ansprüche haben sie ein eigenes formalisiertes Verfahren: Das konkrete Regime unterscheidet sich je nach verwendeter Ausgabe, Buch und besonderen Bedingungen, sodass bei manchen Änderungen die Änderung direkt vom Besteller oder vom Engineer angewiesen wird, während ihr anderswo ein Vorschlag und eine Bepreisung des Unternehmers vorausgehen. Diese Informationen beruhen auf der FIDIC-Musterdokumentation, nicht auf tschechischen Rechtsvorschriften.

Bei tschechischen Aufträgen werden die FIDIC-Muster in angepasster Form verwendet, und gerade diese Anpassungen sind entscheidend. Eigene Regeln betreffen üblicherweise die Bepreisung der Änderung, die Verlängerung der Fertigstellungsfrist und die Anzeige weiterer Ansprüche innerhalb einer Frist ab dem Zeitpunkt, zu dem der Unternehmer von dem maßgeblichen Ereignis erfahren hat. Ein Unternehmer, der das Muster ohne Prüfung der Fristen und des Befugnisumfangs des Engineers übernimmt, übernimmt ein Verfahrensregime, in dem ein Anspruch formal verloren gehen kann, ohne in der Sache strittig zu sein.

Fehler, die den Streit entscheiden, bevor Klage erhoben wird

Der teuerste Fehler ist, Arbeiten auf mündliche Weisung auszuführen und das Papier später zu erledigen. Der Unternehmer streitet in einer solchen Situation meist nicht darüber, dass er die Arbeiten ausgeführt hat, sondern darüber, dass dazu eine Preisvereinbarung in der vereinbarten Form fehlt und häufig auch ein Nachweis, mit wem die Änderung eigentlich vereinbart wurde. Beides entsteht im Zeitpunkt der Änderung, nicht nach der Übergabe des Werks.

In einer Sache, in der der Vertrag Umfangsänderungen auf Weisung des Bestellers vorsah, die Preisänderung aber von einem schriftlichen Nachtrag abhängig machte, hatte die Schlussfolgerung Bestand, dass die ausgeführten Arbeiten eine Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung und keine ungerechtfertigte Bereicherung des Bestellers waren; ein Anspruch auf einen anderen als den ursprünglich vereinbarten Preis entstand daher nicht, weil kein Nachtrag geschlossen wurde (23 Cdo 2062/2021).

In derselben Sache hatte auch die Behauptung eines unredlichen Verhaltens des Bestellers, der den Abschluss des Nachtrags angeblich versprochen hatte, keinen Bestand. Die Gerichte gingen davon aus, dass ein solches Versprechen von einer Person stammen muss, die befugt ist, für den Besteller vertraglich zu handeln, und zu dem Zeitpunkt, als die Notwendigkeit der Arbeiten entstand; eine mehrere Monate nach Übergabe des Werks angefertigte Tonaufnahme reichte zum Nachweis nicht aus. Das Auftreten von Grundwasser in der Baugrube wurde zudem nicht als außergewöhnlicher, unvorhersehbarer Umstand gewertet, weil damit im Voraus gerechnet worden war.

Daraus folgt aber nicht, dass fehlendes Papier einen Anspruch stets ausschließt. Das Oberste Gericht der Tschechischen Republik (Nejvyšší soud) hat entschieden, dass ein schriftlich geschlossener Vertrag mit dem Vorbehalt schriftlicher Änderungen auch in anderer Form geändert werden kann, wenn die relative Unwirksamkeit einer solchen Handlung nicht rechtzeitig geltend gemacht wird (26 Cdo 1230/2022). Der Streit wird daher um den Inhalt der tatsächlichen Vereinbarung und die Befugnis der handelnden Personen geführt, nicht nur um die Existenz einer Urkunde.

Der dritte Fehler ist das Vermischen von Ansprüchen in einer Abrechnung. In eine Rechnung werden Mehrleistungen, die Verteuerung von Einsatzstoffen, Schadensersatz für Stillstand und eine Preisminderung aufgenommen, und die Gegenseite bestreitet das Ganze dann als unbestimmt. Jeder dieser Ansprüche hat eine andere Rechtsgrundlage, eine andere Frist und andere Beweise; sie werden getrennt geltend gemacht, und in dieser Gliederung müssen sie auch schon während des Baus dokumentiert werden.

Was bei einem konkreten Auftrag außergewöhnlich und unvorhersehbar ist, beurteilt sich danach, was die Parteien bei Unterzeichnung wussten oder wissen mussten. Bei Sanierungen und Erdarbeiten liegt diese Grenze anders als bei der Lieferung von Technologie auf der grünen Wiese; deshalb bewerten die Anwälte der Kanzlei ARROWS sie anhand der Projektdokumentation und der Untersuchungen, die dem Unternehmer zum Zeitpunkt des Angebots zur Verfügung standen.

Wo bei Änderungen des Leistungsumfangs am häufigsten verloren wird

Die folgende Übersicht fasst Situationen zusammen, die sich in Aufträgen unabhängig von der Branche wiederholen, und was sich dagegen tun lässt. Die linke Spalte beschreibt den Moment, in dem der Streit entsteht, die rechte die Leistung, die wir daran anknüpfen. Die Übersicht ist für Unternehmer wie für Besteller nutzbar, denn beide Seiten machen an denselben Punkten Fehler.

Abschließende Zusammenfassung

Über Mehrleistungen entscheidet nicht ihre Nützlichkeit, sondern ob sich die Parteien über die Umfangsänderung und ihren Preis geeinigt haben. Der Festpreis deckt die Kosten des ursprünglich vereinbarten Umfangs ab, der Kostenvoranschlag mit Vorbehalt eröffnet eine Nachzahlung, knüpft sie aber an eine sofortige Mitteilung mit beziffertem Betrag, und der durch Schätzung bestimmte Preis wirkt zugunsten des Unternehmers, wenn der Besteller nach der Mitteilung schweigt. Der Termin verlängert sich dabei nicht von selbst.

Für die Unternehmensleitung ergibt sich daraus eine einzige Entscheidung: ob das Änderungsverfahren als Prozess mit verantwortlicher Person, Form und Frist läuft oder als Improvisation bei Baubesprechungen. Ein Aufschub zeigt sich erst bei der Schlussrechnung, wenn sich nichts mehr belegen lässt, was nicht zum Zeitpunkt der Änderung entstanden ist, und der Streit beruht dann nicht auf dem Recht, sondern auf der Beweisnot einer der Parteien.

Die Anwälte der Kanzlei ARROWS gestalten Änderungsverfahren in Werkverträgen und prüfen sie auf Seiten des Unternehmers wie des Bestellers. Wir bereiten Änderungsblätter und Mitteilungsmuster vor, prüfen die strittige Dokumentation zu bereits ausgeführten Mehrleistungen, verhandeln die Auseinandersetzung mit der Gegenseite und vertreten Sie im Gerichtsverfahren über die Nachzahlung des Werklohns oder die Vertragsstrafe wegen Verzugs.

Haben Sie es mit einer Änderung des Leistungsumfangs bei einem laufenden Auftrag zu tun oder mit einem Streit über ausgeführte und unbezahlte Mehrleistungen? Schreiben Sie an beratung@arws.cz und halten Sie Vertrag, Änderungsblätter und Bautagebuch bereit; anhand dieser Unterlagen lässt sich die Position in einer einzigen Besprechung bewerten. Unserer Praxis im Bauwesen widmet sich der Bereich Immobilienentwicklung und Baurecht.