Contratación pública mediante la metodología Design & Build

De la catedral a la infraestructura: el regreso a la responsabilidad integral

Históricamente, este concepto refleja el modelo que se aplicaba, por ejemplo, en la construcción de catedrales, donde una figura central (el arquitecto o maestro de obras) asumía la responsabilidad completa de todo el proceso, incluida la resolución de las cuestiones organizativas, los defectos y los posibles retrasos.

El mecanismo clave del método D&B consiste en reunir los trabajos de ingeniería, diseño y construcción en un único contrato. Esta unificación tiene un significado estratégico: permite solapar la fase de planificación y la de construcción, lo que reduce de forma notable el plazo total de ejecución del proyecto. 

Además, se unifica la motivación de los proveedores —proyectistas y empresas constructoras—, que trabajan dentro de un mismo consorcio o para un único contratista. Así se reduce al mínimo el espacio tradicional para los litigios en los que, en el modelo DBB, la responsabilidad se traslada del proyectista a la constructora y viceversa.

En la República Checa, el método D&B es objeto de un debate cada vez mayor, sobre todo en relación con los grandes proyectos de infraestructura de transporte. Incluso el Fondo Estatal de Infraestructura de Transporte (Státní fond dopravní infrastruktury, SFDI) encargó la elaboración de una metodología específica para esta forma de contratación, lo que subraya la creciente relevancia de este modelo en el marco de la Ley checa de Contratos Públicos (Ley n.º 134/2016 Sb., en adelante «ZZVZ»).

Razones estratégicas para elegir D&B

Para los poderes adjudicadores, D&B resulta atractivo sobre todo por la transferencia de responsabilidad y la gestión de riesgos. En los contratos D&B, el objeto de la obra se define principalmente mediante requisitos funcionales y de rendimiento vinculados a la finalidad del contrato, y no mediante estrictas mediciones de cantidades. Este enfoque reduce la necesidad de resolver cada modificación parcial del proyecto mediante una adenda al contrato.

D&B también permite al poder adjudicador tener en cuenta, al evaluar las ofertas, factores relacionados con todo el ciclo de vida del objeto del contrato. Además del precio de adquisición, pueden valorarse otros costes de explotación y el impacto medioambiental, lo que conduce a una prestación económicamente más ventajosa en su conjunto. Este método es adecuado para proyectos complejos, sobre todo porque permite alcanzar un grado óptimo de innovación. 

El poder adjudicador concede al Design-Builder libertad en el diseño para que pueda optimizar los procedimientos constructivos y los materiales, a cambio de que asuma el riesgo de los errores de diseño. El apoyo jurídico es aquí fundamental para fijar correctamente los objetivos funcionales y los criterios de adjudicación que reflejen eficazmente estas innovaciones.

Otro tema importante de la contratación pública son las modificaciones de las obligaciones durante su ejecución. Vea nuestro vídeo, en el que explicamos qué está permitido en este ámbito y qué riesgos pueden surgir si se procede de forma incorrecta.

El cambio fundamental en la gestión del proyecto que aporta D&B consiste en el desplazamiento del litigio jurídico. Mientras que en el modelo tradicional DBB los litigios giran a menudo en torno a la responsabilidad solidaria del contratista y del proyectista (si el contratista debía haber detectado el defecto de la documentación actuando con la debida diligencia conforme al § 2630 del Código Civil checo (Ley n.º 89/2012 Sb., en adelante «OZ»)), en D&B el contratista responde plenamente del diseño. 

El centro de la batalla jurídica se desplaza así a la cuestión de la correcta asignación de los riesgos (p. ej., geología, autorizaciones) en los pliegos de contratación y a su gestión mediante mecanismos contractuales (reclamaciones o claims). Puede obtener más información sobre los procedimientos de autorización en el artículo cuándo es necesario obtener la licencia de obras antes de disponer de un préstamo. Por ello, el apoyo jurídico se centra en la gestión proactiva de los riesgos en la fase preparatoria, y no en la atribución reactiva de los defectos.

Regulación jurídica y límites de la ZZVZ: la supervisión constante de la Oficina para la Protección de la Competencia (ÚOHS)

La contratación pública en la República Checa es un proceso estrictamente formalizado, regulado principalmente por la Ley n.º 134/2016 Sb., de Contratos Públicos (ZZVZ). La actuación del poder adjudicador, ya se trate de un contrato de obras D&B sujeto a regulación armonizada o de un contrato menor, debe respetar siempre los principios básicos de transparencia, proporcionalidad, igualdad de trato y prohibición de discriminación.

Principios básicos y papel de la ÚOHS en el concepto D&B

La supervisión del cumplimiento de la ZZVZ corresponde a la ÚOHS. La posibilidad de que la ÚOHS imponga una sanción administrativa o anule todo el procedimiento de contratación constituye el mayor riesgo jurídico tanto para los poderes adjudicadores como para los licitadores. Precisamente en el complejo entorno de los contratos D&B, el respeto de la transparencia resulta crítico.

Si el poder adjudicador decide excluir a un participante del procedimiento de contratación (p. ej., por no cumplir una solvencia sofisticada específica para D&B), los motivos de exclusión deben existir de forma demostrable y constar en documentos concretos que formen parte del expediente del procedimiento de contratación. Un fallo en la documentación y en la transparencia es, en este caso, el detonante directo del riesgo de anulación del contrato y de pérdidas económicas.

Fase crítica: la correcta configuración de los pliegos de contratación

Los proyectos D&B exigen una preparación extraordinariamente precisa de los pliegos de contratación (ZD). Dado que se trata de un método menos extendido que el DBB tradicional, es esencial no solo definir los objetivos funcionales, sino también comunicar bien al mercado las diferencias básicas y especificar las expectativas del poder adjudicador.

Para lograr una solidez jurídica a toda prueba y evitar impugnaciones por parte de los licitadores o de la ÚOHS, se recomienda aprovechar eficazmente la figura de la consulta preliminar del mercado (PTK). La PTK permite al poder adjudicador conocer la opinión del mercado y precisar sus expectativas antes de la convocatoria definitiva del contrato. 

Esta comunicación activa y el análisis jurídico de los pliegos son indispensables para defender los requisitos en un procedimiento posterior, ya que la ÚOHS vigila activamente que los requisitos de solvencia no sean discriminatorios ni contrarios a la realidad objetiva del mercado. De este modo, el análisis jurídico se convierte en una protección frente a las sanciones de la ÚOHS y garantiza que la solvencia técnica sea defendible en relación con la complejidad real del proyecto D&B.

Arquitectura contractual: el papel de FIDIC y la gestión de reclamaciones (claims)

En la práctica constructiva internacional y checa, la columna vertebral de las relaciones contractuales en los proyectos D&B la forman las condiciones de la Federación Internacional de Ingenieros Consultores (FIDIC). El conocimiento de estos estándares es indispensable para el éxito de un proyecto D&B y, como confirma la práctica decisoria de la ÚOHS, se convierte también en un criterio de solvencia relevante.

El Libro Amarillo FIDIC como estándar de facto

Para la contratación mediante el método Design & Build se utiliza principalmente el denominado Libro Amarillo FIDIC (Yellow Book), concebido para contratos en los que el contratista asume tanto el diseño (design) como la construcción (build). Existen también otros estándares FIDIC (p. ej., el Libro Rojo para contratos por mediciones o el Libro Blanco para regular las relaciones con proyectistas y consultores).

Reclamaciones y variaciones: medición de la solvencia y del riesgo

En su práctica decisoria, la ÚOHS ha confirmado que exigir que el personal clave acredite experiencia en la gestión de proyectos conforme al estándar FIDIC es pertinente y coherente con el objetivo de evitar retrasos. Esto afecta especialmente al conocimiento de las figuras de las reclamaciones (claims) y las variaciones (modificaciones), que constituyen mecanismos específicos para resolver acontecimientos imprevistos, compensaciones económicas y cambios en el alcance de la obra.

La Oficina coincidió en que estas figuras son tan específicas en el contexto del Derecho contractual checo que la experiencia con ellas no puede sustituirse por cualquier otro contrato de obra, aunque se trate de otro proyecto D&B que no aplique los estándares FIDIC. El conocimiento del mecanismo de reclamaciones demuestra así la capacidad del Design-Builder para gestionar la relación contractual y minimizar el riesgo de escalada de los litigios. 

De este modo, FIDIC se convierte de facto en un Derecho contractual específico dentro del sector de la construcción checo. Además, la ÚOHS ha demostrado flexibilidad al reconocer la experiencia con el Libro Rojo FIDIC como prueba del conocimiento de las reclamaciones y variaciones, ya que estas figuras generales aparecen en todos los estándares contractuales.

Riesgo de modificación del contrato: las Condiciones Particulares

El riesgo jurídico fundamental en los proyectos D&B no suele derivar del propio estándar FIDIC, sino de sus modificaciones, introducidas mediante las denominadas Condiciones Particulares (Particular Conditions). Estas modificaciones intentan a menudo trasladar de nuevo al Design-Builder todos los riesgos que, de otro modo, asumiría el poder adjudicador (p. ej., geología imprevisible, errores en el encargo). 

Los recurrentes en los procedimientos ante la ÚOHS advierten reiteradamente de que las Condiciones Particulares pueden llegar a negar por completo las figuras básicas de FIDIC. Además, los poderes adjudicadores pactan a menudo en los contratos elevadas penalizaciones contractuales por retraso en la finalización de la obra (p. ej., entre 50 000 CZK (aprox. 2 100 EUR) y 200 000 CZK (aprox. 8 200 EUR) por cada día de retraso). 

Por ello, el análisis jurídico de las Condiciones Particulares es crítico para los contratistas, a fin de evitar la firma de un contrato con cláusulas tóxicas que incrementen desproporcionadamente su responsabilidad más allá de la asignación habitual de riesgos. El conocimiento de los estándares FIDIC es, por tanto, solo el punto de partida; lo decisivo es la experiencia para detectar y eliminar los riesgos ocultos en las Condiciones Particulares.

Riesgos contractuales y estándares FIDIC

Concentración de la responsabilidad: el mayor riesgo de D&B para los contratistas

Mientras que para el poder adjudicador D&B es un método para transferir el riesgo global a un único contratista, para el Design-Builder supone una concentración extrema de la responsabilidad jurídica y económica.

Plena responsabilidad por el proyecto y por la ejecución

En D&B, el contratista responde tanto de la elaboración de la documentación del proyecto como de la propia ejecución. Con ello desaparece automáticamente la posibilidad, existente en el DBB, de alegar que el defecto de la obra se debe a una documentación del proyecto defectuosa facilitada por el poder adjudicador. 

El contratista pierde la posibilidad de ampararse en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de la República Checa (Nejvyšší soud), que en el modelo tradicional exige que el contratista actúe con la debida diligencia y detecte únicamente los defectos detectables de la documentación del proyecto. En D&B, la responsabilidad por el diseño es plena e irrevocable.

Transferencia de riesgos y formación del precio

La práctica D&B conlleva riesgos específicos y potencialmente costosos a los que debe prestarse gran atención, como los problemas relacionados con el terreno de cimentación o con procedimientos de autorización prolongados.

Una distribución jurídica incorrecta de los riesgos tiene un impacto económico directo. Si el poder adjudicador asigna riesgos que el Design-Builder no puede controlar, es muy probable que el contratista los repercuta en el precio total de la obra en forma de reserva financiera, con lo que el proyecto se encarece. 

La asesoría jurídica que ayuda al poder adjudicador a asignar los riesgos de forma correcta y proporcionada (p. ej., fijando límites precisos de responsabilidad por el estudio geológico) sirve así como mecanismo para optimizar los costes totales del proyecto, ya que reduce la incertidumbre del Design-Builder y conduce a precios de oferta más bajos.

Fases críticas del procedimiento de contratación y casos de la ÚOHS

Además de la asignación de riesgos en la fase preparatoria, son decisivas también las fases posteriores del procedimiento de contratación y de la ejecución del contrato, en las que existe riesgo de anulación del contrato y de sanciones económicas.

Gestión de las modificaciones del contrato: trabajos adicionales y límites legales

El mayor riesgo tras la celebración del contrato es la necesidad de una modificación de las obligaciones (variación) que supere los límites legales fijados por la ZZVZ y se califique como modificación sustancial. La ÚOHS mantiene en este ámbito una práctica estricta, sobre todo en relación con las obras adicionales (trabajos adicionales). 

Estas solo pueden adjudicarse mediante procedimiento negociado sin publicidad si se cumplen cumulativamente las condiciones, en particular que no se supere el 20 % del precio del contrato público original (en el caso de obras). Una conclusión crítica de la ÚOHS es la prohibición estricta de cualquier «deducción» del valor económico de los trabajos suprimidos del valor económico de los trabajos adicionales con el fin de reducir el volumen total de la modificación. 

Solo se tiene en cuenta el total material y el valor económico total del incremento. En un caso en el que el volumen total de trabajos adicionales superó el 20 % del precio del contrato original, la actuación se consideró contraria a la ley. Aunque D&B debería reducir el riesgo de gastos adicionales imprevistos, la interpretación estricta de los límites por parte de la ÚOHS implica que cada modificación necesaria debe tratarse con la máxima prudencia jurídica para no poner en peligro todo el contrato.

 Riesgos durante la ejecución y modificaciones del contrato

Solvencia y defensa de una oferta anormalmente baja (MNNC)

Para los licitadores en contratos D&B, la fase crítica es la elaboración de la oferta, que debe ser impecable y plenamente conforme con los requisitos del poder adjudicador. Los requisitos de solvencia, por su parte, deben fijarse de forma proporcionada y estar directamente vinculados al objeto del contrato público, ya que una configuración inadecuada es el medio de discriminación más frecuente.

Es importante preparar estratégicamente la justificación del precio de la oferta, sobre todo si se considera anormalmente bajo respecto al mercado. En D&B, donde el contratista asume más riesgos, la defensa de la MNNC debe ser sólida y convincente para evitar una exclusión injustificada.

El apoyo de un abogado es aquí indispensable para revisar en detalle la oferta y analizar los pliegos de contratación antes de su presentación, incluida la interposición a tiempo de objeciones contra condiciones discriminatorias.

ARROWS: su socio estratégico para proyectos Design & Build

La complejidad y la elevada concentración de riesgos jurídicos del método Design & Build exigen colaborar con un despacho de abogados capaz de conectar estratégicamente el Derecho de la construcción, el Derecho regulatorio de la contratación pública y las particularidades de los estándares contractuales FIDIC.

Garantizar la solidez jurídica del proceso y de la documentación

El despacho de abogados ARROWS presta un servicio jurídico integral tanto a poderes adjudicadores como a licitadores. Para los poderes adjudicadores, lo más importante es prevenir impugnaciones. ARROWS ayuda a preparar unos pliegos de contratación completos y jurídicamente sólidos, a fijar criterios de solvencia proporcionados y defendibles y a definir los requisitos funcionales. Esto minimiza el riesgo de multas de la ÚOHS y de anulación del contrato.

Para los licitadores, la clave es preparar una oferta impecable. ARROWS analiza en detalle los pliegos de contratación, identifica las cláusulas de riesgo en las Condiciones Particulares FIDIC y ayuda a elaborar la oferta minimizando los errores formales. También preparamos una justificación sólida de la MNNC que resista el riguroso control del poder adjudicador y de la ÚOHS.

Gestión estratégica de litigios contractuales y modificaciones

Durante la ejecución de un proyecto D&B, el apoyo especializado es crítico en la gestión de las reclamaciones. ARROWS asesora en la formulación y defensa de reclamaciones de plazo y económicas, gestionando así eficazmente los riesgos operativos y estratégicos.

Resulta también esencial el apoyo jurídico en la resolución de variaciones y trabajos adicionales, donde los estrictos límites de la ZZVZ (20 %) exigen una evaluación precisa de las adendas al contrato. El despacho garantiza que las posibles modificaciones del contrato se ajusten a las reglas sobre modificaciones sustanciales del § 222 ZZVZ, minimizando así el riesgo de impugnación y de anulación de todo el contrato.

En caso de litigio, ARROWS ofrece una representación integral en los procedimientos de objeciones ante el poder adjudicador, así como en los procedimientos posteriores ante la ÚOHS y los tribunales de lo contencioso-administrativo.

Dimensión global: ARROWS International para proyectos complejos

Dado que los grandes proyectos de infraestructura D&B recurren a menudo a consorcios internacionales o subcontratistas extranjeros, o se financian con fondos de la UE, la dimensión internacional es clave. El despacho de abogados ARROWS presta servicios jurídicos en la República Checa, la UE, Asia, África y América.

Esta red global es importante para los clientes que operan en contratos públicos transfronterizos. Teniendo en cuenta que la regulación de la contratación pública en la República Checa se basa en los requisitos de las directivas de la UE, ARROWS ofrece un apoyo acorde con los estándares internacionales y capaz de resolver cuestiones jurídicas en relación con socios y jurisdicciones extranjeras.

La colaboración es una inversión en previsibilidad

El método Design & Build ofrece a poderes adjudicadores y licitadores rapidez, eficiencia y una transferencia integral de la responsabilidad, algo esencial en los proyectos del siglo XXI. Sin embargo, esta eficiencia tiene como contrapartida una elevada concentración de riesgos jurídicos y la supervisión constante de la ÚOHS.

El éxito de un proyecto D&B no depende solo de la capacidad técnica de ingeniería, sino sobre todo de una preparación jurídica de primer nivel y de una gestión estratégica de los riesgos. Una asignación errónea de los riesgos (geología, autorizaciones) conduce a sobrevalorar la oferta, y un error formal en la configuración de la solvencia o en la gestión de las modificaciones del contrato (trabajos adicionales) puede llevar a la anulación de todo un contrato de miles de millones de coronas.

El despacho de abogados ARROWS ofrece una experiencia que conecta las especificaciones técnicas con el rígido marco jurídico de la ZZVZ y los estándares contractuales FIDIC. Gracias a su profundo conocimiento, ARROWS sabe convertir unas reglas regulatorias complejas en una ventaja estratégica para sus clientes. 

Un apoyo jurídico profesional en cada fase del proyecto D&B —desde la preparación precisa de los pliegos de contratación y la definición de la asignación de riesgos, pasando por la defensa de la solvencia y de la MNNC, hasta la gestión de reclamaciones y variaciones durante la ejecución— es, para poderes adjudicadores y licitadores, una inversión en previsibilidad y en la minimización de litigios costosos.