Zamawiający zmienia zakres zamówienia w trakcie realizacji

Trzy sytuacje, które w praktyce określa się jako roboty dodatkowe

Określenie „roboty dodatkowe” używane jest w jednym projekcie dla trzech różnych rzeczy, a każda z nich podlega innemu reżimowi. Pierwszą jest zmiana zakresu zamówienia: zamawiający w trakcie realizacji oświadcza, że chce czegoś innego lub czegoś więcej w porównaniu z projektem. Drugą są prace, bez których dzieła nie można ukończyć, choć na początku nikt ich nie przewidział. Trzecią jest sytuacja, w której zakres dzieła w ogóle się nie zmienia, a jedynie okazało się, że kosztuje więcej, niż wykonawca zakładał.

Różnica nie jest akademicka, ponieważ decyduje o tym, kto za zmianę zapłaci. W przypadku zmiany zakresu chodzi o nowe porozumienie stron, a cena zależy od tego, na co się umówią. W przypadku prac niezbędnych do ukończenia liczy się to, w jakim reżimie uzgodniono cenę. W przypadku innej pracochłonności tej samej pracy wykonawcy w reżimie ceny stałej ani wiążącego kosztorysu nie przysługuje nic, nawet gdyby poniósł dwukrotność przewidywanych kosztów.

W sporze prawie nigdy nie rozstrzyga się, czy prace były potrzebne, lecz czy zostały zaakceptowane. Sądy wychodzą z tego, co strony same ustaliły w umowie, oraz z tego, jak faktycznie postępowały w trakcie budowy. Opinia biegłego, że prace miały sens i zostały wykonane po zwykłej cenie, sama w sobie roszczenia nie uzasadni. Decyduje dokumentacja powstała w czasie, gdy o zmianie decydowano.

Dla zamawiającego obowiązuje to samo w odwrotnym kierunku. Firma, która na naradzie koordynacyjnej ustnie powie „zróbcie to inaczej” i pozwoli to zaprotokołować, może znaleźć się w sytuacji, w której za prace zapłacić musi, ponieważ czynność zostanie oceniona według swojej treści jako aneks, nawet jeśli tak jej nie nazwano. Formalne oznaczenie dokumentu nie jest rozstrzygające – rozstrzyga to, co w nim uzgodniono i kto go podpisał.

Reżim ceny decyduje wcześniej niż cokolwiek innego

Czeski Kodeks cywilny (ustawa nr 89/2012 Sb., dalej „KC”) zna trzy reżimy ceny dzieła i każdy z nich otwiera inną przestrzeń dla dopłaty. Który z nich uzgodniono, poznają Państwo z postanowienia cenowego umowy oraz ze sposobu, w jaki włączono do niej kosztorys. Kwestię tę rozstrzyga się w pierwszej kolejności, ponieważ przesądza, czy w ogóle warto negocjować dopłatę i czy dla wykonawcy korzystniejsze jest dochodzenie roszczenia z ustawy, czy nalęganie na zawarcie aneksu o zmianie zakresu.

Cena uzgodniona kwotą stałą lub przez odesłanie do kosztorysu, który stanowi część umowy albo został zamawiającemu przekazany przed jej zawarciem, jest zamknięta w tym sensie, że ani zamawiający, ani wykonawca nie może żądać zmiany ceny z tego powodu, że dzieło wymagało innego nakładu pracy lub innych kosztów, niż przewidywano (§ 2620 ust. 1 KC).

Cena stała zamyka więc koszty pierwotnie uzgodnionego zakresu, a nie odpowiedź na pytanie, kto zapłaci za nowo zlecone prace. Jeżeli zamawiający w trakcie realizacji rozszerzy sam przedmiot dzieła, nie chodzi o to samo dzieło przy innych kosztach, lecz o zmianę zakresu zobowiązania. Decydujące jest wówczas, czy strony skutecznie porozumiały się co do tej zmiany i ceny za nią, a nie to, że pierwotną cenę oznaczono jako stałą. Ta różnica jest w sporach o roboty dodatkowe najczęstszym źródłem błędnych oczekiwań po obu stronach.

Cena ustalona według kosztorysu z zastrzeżeniem działa inaczej i ma dwie odrębne gałęzie. Przy kosztorysie z zastrzeżeniem niegwarantowanej kompletności wykonawca może żądać podwyższenia ceny, jeżeli pojawi się potrzeba czynności nieujętych w kosztorysie, o ile nie były one przewidywalne w chwili zawarcia umowy; przy kosztorysie z zastrzeżeniem niewiążącego charakteru – o tyle, o ile celowo poniesione koszty nieuchronnie przewyższą koszty ujęte w kosztorysie (§ 2622 KC).

Obie gałęzie mają ten sam rygorystyczny termin, na którym upada większość roszczeń. Roszczenie o ustalenie podwyższenia ceny wygasa, jeżeli wykonawca nie zawiadomi o konieczności przekroczenia kwoty kosztorysowej i o wysokości żądanego podwyższenia ceny bez zbędnej zwłoki po tym, jak w trakcie wykonywania dzieła ujawniła się jego nieuchronność. Zawiadomienie nie znosi więc odkładania na koniec etapu ani do rozliczenia końcowego; wysyła się je w chwili, gdy potrzeba jest oczywista, i z wyliczoną kwotą. Zamawiający może natomiast bez zbędnej zwłoki odstąpić od umowy, jeżeli wykonawca żąda podwyższenia o więcej niż jedną dziesiątą ceny kosztorysowej.

Trzecim reżimem jest cena ustalona szacunkowo zgodnie z § 2612 KC. Jeżeli wykonawca po zawarciu umowy stwierdzi, że trzeba będzie ją istotnie przekroczyć, zawiadamia o tym zamawiającego bez zbędnej zwłoki, z uzasadnionym określeniem nowej ceny; jeżeli tego nie uczyni, prawo do zapłaty różnicy mu nie przysługuje. Jeżeli zamawiający nie odstąpi od umowy bez zbędnej zwłoki po doręczeniu zawiadomienia, uważa się, że na podwyższenie się zgadza. Milczenie zamawiającego działa tu na korzyść wykonawcy, w odróżnieniu od obu poprzednich reżimów.

Odrębną gałęzią jest całkowicie nadzwyczajna, nieprzewidywalna okoliczność, która istotnie utrudnia ukończenie dzieła. Sąd może wówczas według własnego uznania orzec o słusznym podwyższeniu ceny dzieła albo o rozwiązaniu umowy i o sposobie rozliczenia stron; nie dotyczy to jednak sytuacji, w której którakolwiek ze stron przejęła ryzyko zmiany okoliczności. Właśnie to wyłączenie trafia do umów o dzieło rutynowo, a co konkretnie wyłącza, prawnicy kancelarii adwokackiej ARROWS oceniają przy każdym zamówieniu osobno jeszcze przed podpisaniem.

Co muszą Państwo mieć w ręku, zanim rozpoczną prace dodatkowe

Procedura zmian ma cztery kroki, a każdy z nich ma własny rezultat, który obroni się w sporze. Pierwszym jest pisemne żądanie zmiany z opisem tego, co zmienia się w stosunku do projektu, oraz ze wskazaniem, kto o zmianę wnosi. Drugim jest wycena przez wykonawcę, łącznie z wpływem na termin. Trzecim jest akceptacja przez zamawiającego w formie przewidzianej w umowie. Czwartym jest aneks lub karta zmiany, w zależności od tego, czego wymaga umowa.

Kluczowe jest pytanie, kto może w imieniu zamawiającego zmianę zaakceptować i w jakiej formie. Treść czynności prawnej można zmienić oświadczeniem woli w tej samej lub surowszej formie; jeżeli formy tej wymaga jedynie porozumienie stron, treść można zmienić również inaczej, o ile porozumienie stron tego nie wyklucza (§ 564 KC). Nadzór inwestorski ani kierownik budowy z reguły nie mają przy tym uprawnienia do zmiany ceny dzieła, nawet jeśli kierują wykonawstwem.

Imię i nazwisko oraz zakres uprawnień osoby podpisującej zmiany należą zarówno do umowy, jak i do każdej karty zmiany. Bez tego akceptację można w sporze podważyć jednym zdaniem, a spór przenosi się z pytania, co uzgodniono, na pytanie, z kim. Praktycznym minimum, które sprawdza się także przy szybkich zmianach na budowie, jest jednostronicowa karta zmiany z numerem, datą, opisem zmiany, ceną, wpływem na termin i dwoma podpisami osób uprawnionych.

Niezachowanie umownie uzgodnionej formy nie oznacza przy tym, że zmiana prawnie nie istnieje. Jeżeli nie zachowano formy uzgodnionej przez strony, nieważność można podnieść tylko wtedy, gdy jeszcze nie spełniono świadczenia (§ 582 ust. 2 KC). Bezpiecznie jest więc formę zawsze zachować; w sporze o już wykonane prace obok tekstu umowy decyduje jednak także treść rzeczywistego porozumienia stron i ich późniejsze zachowanie.

Komunikacja elektroniczna nie jest sama w sobie wykluczona, ale niesie ryzyko dowodowe. Forma pisemna jest zgodnie z § 562 ust. 1 KC zachowana także przy czynności dokonanej za pomocą środków elektronicznych umożliwiających utrwalenie treści i ustalenie osoby działającej, przy czym do ważności wymagany jest podpis działającego. Właśnie ustalenie osoby i podpis bywają przy zwykłej wymianie e-maili słabym punktem, dlatego w umowie wskazuje się konkretne adresy i osoby, których e-maile strony uznają za dokument zmiany.

Termin nie wydłuża się sam wraz ze zmianą zakresu

Przesunięcie terminu to druga połowa każdej zmiany zakresu, o której w praktyce się zapomina. Zaakceptowana karta zmiany, która milczy o terminie, sama w sobie nie przesuwa pierwotnej daty ukończenia; wykonawca dostarczył dodatkową pracę, a jednocześnie pozostał związany pierwotnym terminem. Kara umowna za zwłokę liczy się wówczas od tej daty, a dopłata za roboty dodatkowe nie musi jej nawet w przybliżeniu pokryć.

Ustawa wyraźnie przyznaje przedłużenie terminu jedynie w wąsko określonych sytuacjach. Jeżeli wykonawca zwróci uwagę na nieodpowiedni charakter rzeczy przekazanej przez zamawiającego lub jego polecenia i w niezbędnym zakresie przerwie wykonywanie dzieła, termin ustalony na ukończenie wydłuża się o czas spowodowany przerwą, a wykonawcy przysługuje zwrot kosztów związanych z przerwą (§ 2594 KC).

Poza tymi przypadkami przesunięcie terminu jest przede wszystkim kwestią porozumienia stron, nie jest to jednak jedyna droga. Wykonawca nie popada w zwłokę tam, gdzie w spełnieniu świadczenia przeszkadza mu zwłoka zamawiającego lub brak współdziałania, na który w porę i w sposób możliwy do udowodnienia zwrócił uwagę. Poleganie na tym jest jednak ryzykowne, ponieważ ciężar dowodu spoczywa na tym, kto broni się przed zarzutem zwłoki. Dla zarządu firmy taniej jest więc uregulować termin w samej karcie zmiany, niż wywodzić go później.

Ostrzeżenie o nieodpowiednim poleceniu musi nastąpić bez zbędnej zwłoki, w przeciwnym razie traci obie swoje funkcje. Jeżeli zamawiający nalega na wykonanie dzieła według danego polecenia, wykonawca ma prawo żądać, aby zamawiający uczynił to w formie pisemnej; odrębnym zagadnieniem jest przerwanie prac z powodu braku płatności lub braku współdziałania, które omawia tekst o przerwaniu wykonywania dzieła i przesunięciu terminu ukończenia.

Przy każdym zamówieniu inaczej wygląda to, co liczy się jako czas spowodowany przerwą i od kiedy biegnie. Na budowie z przerwą technologiczną różnica między piętnastoma dniami a sześcioma tygodniami to kwestia jednego zdania w karcie zmiany, dlatego prawnicy kancelarii adwokackiej ARROWS oceniają to powiązanie przy każdej zmianie osobno i formułują je od razu w dokumencie, który strony podpisują.

Jak procedurę zmian ustalają firmy, którym roboty dodatkowe są płacone

Firmy, które nie prowadzą sporów o roboty dodatkowe, mają w umowie wskazaną osobę, formę i termin. Osoba uprawniona do akceptacji zmiany jest wskazana z imienia, nazwiska i funkcji, forma jest pisemna lub wyraźnie elektroniczna z określonych adresów, a termin na zajęcie stanowiska przez zamawiającego jest stały, zwykle od pięciu do dziesięciu dni roboczych, z jasno określonym skutkiem na wypadek, gdyby zamawiający się nie wypowiedział.

Drugim elementem jest wycena według z góry uzgodnionego klucza. Ceny jednostkowe z oferty, standardowy cennik lub formuła koszt plus narzut usuwają z negocjacji to, co najczęściej je blokuje. Bez tego strony po ukończeniu spierają się o cenę prac, których wykonania nikt już nie kwestionuje, a spór merytoryczny przenosi się na lata do biegłych i do postępowania sądowego.

Sygnałem ostrzegawczym jest każde sformułowanie, które dopuszcza zmiany, ale utrzymuje cenę zamkniętą. Postanowienie w rodzaju „wykonawca wykona wszelkie prace dodatkowe na polecenie zamawiającego” w połączeniu z ceną stałą i wyłączeniem zmiany okoliczności oznacza, że wykonawca ponosi ryzyko zakresu bez możliwości uwzględnienia go w cenie. Tak samo działa ogólne oświadczenie, że wykonawca przejmuje ryzyko zmiany okoliczności.

Powiązanie ceny z kosztami nakładów często myli się z robotami dodatkowymi. Wzrost cen materiałów ani wzrost kosztów wynagrodzeń nie jest zmianą zakresu i w reżimie ceny stałej nie uzasadnia dopłaty; reguluje się go odrębnym instrumentem umownym, który omawia tekst o klauzulach inflacyjnych w umowach o dzieło. Wpisywanie tych pozycji do kart zmian osłabia także roszczenia, które są skądinąd uzasadnione.

Ostatnim elementem jest powiązanie zaakceptowanej zmiany z harmonogramem płatności. Roboty dodatkowe zaakceptowane w połowie zamówienia mogą zgodnie z umową podlegać dopiero rozliczeniu końcowemu i kwocie zatrzymanej, nawet jeśli nie mają związku z jakością pierwotnego dzieła; jak działa kwota zatrzymana, omawia tekst o kwotach zatrzymanych w umowach o dzieło. Do karty zmiany należy więc także zdanie o fakturowaniu.

Co z tego regulują wzory FIDIC

Wzorcowe warunki FIDIC nie są aktem prawnym, lecz wzorem umownym, który strony dostosowują. Dla zmian dzieła i związanych z nimi roszczeń przewidują własną sformalizowaną procedurę: konkretny reżim różni się w zależności od zastosowanego wydania, księgi i warunków szczególnych, tak że przy niektórych zmianach zmiana jest bezpośrednio poleconą przez zamawiającego lub Inżyniera Kontraktu, gdzie indziej poprzedza ją propozycja i wycena wykonawcy. Informacje te opierają się na wzorcowej dokumentacji FIDIC, a nie na czeskich przepisach prawa.

W czeskich zamówieniach wzory FIDIC stosuje się w zmodyfikowanej postaci i to właśnie te modyfikacje są rozstrzygające. Odrębne zasady zwykle regulują wycenę zmiany, przedłużenie czasu na ukończenie oraz zgłaszanie dalszych roszczeń w terminie liczonym od chwili, gdy wykonawca dowiedział się o istotnym zdarzeniu. Wykonawca, który przejmie wzór bez kontroli terminów i zakresu uprawnień Inżyniera Kontraktu, przejmuje reżim proceduralny, w którym można utracić roszczenie z przyczyn formalnych, choć merytorycznie nie jest ono sporne.

Błędy, które rozstrzygają spór, zanim zostanie wniesiony pozew

Najdroższym błędem jest wykonanie pracy na ustne polecenie i załatwienie dokumentów później. Wykonawca w takiej sytuacji zwykle nie toczy sporu o to, że prace wykonał, lecz o to, że brakuje do nich porozumienia co do ceny w uzgodnionej formie, a często także dowodu, z kim właściwie zmianę uzgodniono. Jedno i drugie powstaje przy tym w chwili zmiany, a nie po przekazaniu dzieła.

W sprawie, w której umowa przewidywała zmiany zakresu na polecenie zamawiającego, ale zmianę ceny uzależniała od pisemnego aneksu, utrzymał się wniosek, że wykonane prace były spełnieniem zobowiązania umownego, a nie bezpodstawnym wzbogaceniem zamawiającego; roszczenie o cenę inną niż pierwotnie uzgodniona nie powstało więc, ponieważ aneksu nie zawarto (23 Cdo 2062/2021).

W tej samej sprawie nie obroniło się także twierdzenie o nieuczciwym postępowaniu zamawiającego, który rzekomo obiecywał zawarcie aneksu. Sądy przyjęły, że taka obietnica musi paść ze strony osoby uprawnionej do działania w imieniu zamawiającego i w czasie, gdy powstała potrzeba prac; nagranie dźwiękowe sporządzone kilka miesięcy po przekazaniu dzieła nie wystarczyło jako dowód. Wystąpienie wód gruntowych w wykopie nie zostało z kolei ocenione jako nadzwyczajna, nieprzewidywalna okoliczność, ponieważ z góry się z nim liczono.

Nie wynika z tego jednak, że brak dokumentu zawsze zamyka drogę do roszczenia. Sąd Najwyższy Republiki Czeskiej (Nejvyšší soud) wywiódł, że umowę zawartą na piśmie z zastrzeżeniem zmian w formie pisemnej można zmienić także w innej formie, jeżeli w porę nie podniesiono względnej nieważności takiej czynności (26 Cdo 1230/2022). Spór toczy się więc o treść rzeczywistego porozumienia i o umocowanie osób działających, a nie tylko o istnienie dokumentu.

Trzecim błędem jest łączenie roszczeń w jednym rozliczeniu. Do jednej faktury wpisuje się prace dodatkowe, wzrost kosztów nakładów, odszkodowanie za przestoje i obniżkę ceny, a druga strona kwestionuje całość jako nieokreśloną. Każde z tych roszczeń ma inną podstawę prawną, inny termin i inne dowody; dochodzi się ich oddzielnie i w takim podziale trzeba je także dokumentować już w trakcie budowy.

To, co przy konkretnym zamówieniu jest nadzwyczajne i nieprzewidywalne, ocenia się według tego, co strony przy podpisaniu wiedziały lub powinny były wiedzieć. Przy przebudowach i robotach ziemnych granica ta przebiega gdzie indziej niż przy dostawie technologii na „zielonym polu”, dlatego prawnicy kancelarii adwokackiej ARROWS ustalają ją na podstawie dokumentacji projektowej i badań, którymi wykonawca dysponował w czasie składania oferty.

Gdzie przy zmianach zakresu najczęściej się przegrywa

Poniższe zestawienie podsumowuje sytuacje, które powtarzają się w zamówieniach bez względu na branżę, oraz to, co można z nimi zrobić. Lewa kolumna opisuje moment, w którym powstaje spór, prawa – usługę, którą na niego odpowiadamy. Zestawienie jest przydatne zarówno dla wykonawców, jak i dla zamawiających, ponieważ obie strony popełniają błędy w tych samych punktach.

Podsumowanie

O robotach dodatkowych nie decyduje ich przydatność, lecz to, czy strony porozumiały się co do zmiany zakresu i jej ceny. Cena stała zamyka koszty pierwotnie uzgodnionego zakresu, kosztorys z zastrzeżeniem otwiera drogę do dopłaty, ale wiąże ją z niezwłocznym zawiadomieniem z wyliczoną kwotą, a cena ustalona szacunkowo działa na korzyść wykonawcy, jeżeli zamawiający po zawiadomieniu milczy. Termin przy tym sam się nie wydłuża.

Dla zarządu firmy wynika z tego jedna decyzja: czy procedura zmian będzie przebiegać jako proces z osobą odpowiedzialną, formą i terminem, czy jako improwizacja na naradach koordynacyjnych. Zwłoka ujawni się dopiero przy rozliczeniu końcowym, kiedy nie można już udokumentować niczego, co nie powstało w czasie zmiany, a spór nie opiera się wtedy na prawie, lecz na trudnościach dowodowych jednej ze stron.

Prawnicy kancelarii adwokackiej ARROWS wprowadzają procedury zmian do umów o dzieło i weryfikują je zarówno po stronie wykonawcy, jak i zamawiającego. Przygotujemy karty zmian i wzory zawiadomień, ocenimy sporną dokumentację dotyczącą już wykonanych robót dodatkowych, wynegocjujemy rozliczenie z drugą stroną i będziemy Państwa reprezentować w sporze sądowym o dopłatę ceny dzieła lub o karę umowną za zwłokę.

Mają Państwo do czynienia ze zmianą zakresu w trwającym zamówieniu albo ze sporem o roboty dodatkowe, które zostały wykonane i nie są zapłacone? Prosimy o kontakt pod adresem konsultacja@arws.cz i przygotowanie umowy, kart zmian oraz dziennika budowy; na ich podstawie można ocenić pozycję w trakcie jednego spotkania. Naszej praktyce w budownictwie poświęcona jest sekcja deweloperska i prawo budowlane.