Subunternehmer ohne Zustimmung des Bestellers

Was das Gesetz zur Ausführung des Werks durch andere Personen sagt

Die gesetzliche Ausgangsregel lässt dem Werkunternehmer verhältnismäßig großen Spielraum. Der Werkunternehmer führt das Werk entweder persönlich aus oder lässt es unter seiner persönlichen Leitung ausführen; dies gilt nicht, wenn die Ausführung des Werks nicht an die persönlichen Eigenschaften des Werkunternehmers gebunden ist oder wenn es nach der Art des Werks nicht erforderlich ist (§ 2589 des tschechischen Bürgerlichen Gesetzbuchs (Gesetz Nr. 89/2012 Slg., im Folgenden „tschBGB“)).

Für einen gewöhnlichen Bau- oder Fertigungsauftrag bedeutet das, dass der Einsatz von Subunternehmern ein vom Gesetz vorausgesetztes und zulässiges Vorgehen ist, sofern der Vertrag nichts anderes bestimmt. Wo die Ausführung des Werks nicht von den persönlichen Eigenschaften des Werkunternehmers abhängt, muss der Werkunternehmer die Arbeit der Subunternehmer nicht einmal persönlich leiten. Wo sie davon abhängt, typischerweise wenn der Besteller einen bestimmten Werkunternehmer wegen dessen persönlicher Fachkunde oder dessen Rufs ausgewählt hat, muss der Werkunternehmer das Werk selbst oder zumindest unter seiner persönlichen Leitung ausführen. Eine Beschränkung kann sich somit auch ohne ausdrückliches Verbot im Vertrag aus der Art des Werks ergeben.

Diese Regel ist dispositiv, und die Parteien können vertraglich von ihr abweichen: den Einsatz von Subunternehmern ausdrücklich verbieten, von der vorherigen Zustimmung des Bestellers abhängig machen oder umgekehrt ausdrücklich gestatten. Ohne eine solche Vereinbarung kann sich der Werkunternehmer bei einem gewöhnlichen Werk darauf verlassen, dass ihm das Gesetz den Einsatz von Subunternehmern erlaubt. Er muss jedoch selbst beurteilen, ob die Art des Werks oder öffentlich-rechtliche Anforderungen an die Fachkunde eine persönliche Leistung verlangen. Ähnliche dispositive Regeln, von denen vertraglich abgewichen werden kann, gelten auch für weitere Fragen in Geschäftsbeziehungen, wie der Beitrag über den Handelsvertrag im Vergleich zur Bestellung zeigt.

Wann der Vertrag die Zustimmung zum Subunternehmer verlangt

Bei gewöhnlichen Werken ist die vorherige Zustimmung des Bestellers zum Subunternehmer keine gesetzliche Regel; sie entsteht vor allem dann, wenn der Vertrag sie als Bedingung festlegt. Der bloße Umstand, dass es sich um einen bedeutenden Auftrag handelt, begründet kein Zustimmungserfordernis. Eine typische Formulierung ist die Bestimmung, wonach der Werkunternehmer ohne vorherige schriftliche Zustimmung des Bestellers keinen Dritten mit der Ausführung des Werks oder eines Teils davon betrauen darf, gegebenenfalls mit Ausnahme der Subunternehmer, die unmittelbar in einer Anlage zum Vertrag aufgeführt sind.

Die zweite gängige Variante ist die Pflicht des Werkunternehmers, den Subunternehmer lediglich anzuzeigen, nicht aber eine Zustimmung einzuholen. Der Besteller erfährt so von der Einbindung des Subunternehmers, hat aber kein Recht, ihn abzulehnen. Diese mildere Variante verschafft dem Besteller einen Überblick darüber, wer am Auftrag tatsächlich arbeitet, ohne den Werkunternehmer daran zu hindern, Kapazitätsausfälle operativ zu lösen.

Die dritte Variante, anwendbar dort, wo der Besteller die Kontrolle behalten will, ohne jeden Subunternehmer langwierig genehmigen zu müssen, ist eine vorab genehmigte Liste geprüfter Subunternehmer. Der Werkunternehmer kann aus ihr ohne weitere Zustimmung schöpfen und holt die Zustimmung nur für Subunternehmer außerhalb der Liste ein.

Die Wahl zwischen diesen Varianten sollte davon abhängen, wie sensibel der Auftrag ist und wie oft der Werkunternehmer die Subunternehmer tatsächlich wechselt. Bei einem einmaligen Auftrag mit klar definiertem Leistungsumfang ist die Zustimmung zu jedem einzelnen Subunternehmer sinnvoll. Bei einer langfristigen Rahmenbeziehung mit wiederholten Einzelbestellungen ist die genehmigte Liste praktischer, weil sie dem Werkunternehmer ermöglicht, ohne Verzögerung auf Kapazitätsausfälle zu reagieren.

Die vierte, weniger übliche Variante ist eine Kombination nach Art der Tätigkeit: für Schlüsselteile des Werks, bei denen es auf eine bestimmte Fachkunde ankommt, die volle Zustimmung, für unterstützende Arbeiten nur eine Anzeigepflicht. Diese Kombination erfordert eine genauere Abgrenzung im Vertrag, entspricht aber besser der realen Risikostruktur bei komplexeren Aufträgen, bei denen nicht alle Teile des Werks für das Ergebnis dasselbe Gewicht haben.

Was passiert, wenn der Auftragnehmer einen Subunternehmer ohne Zustimmung einsetzt

Der Einsatz eines Subunternehmers entgegen dem vertraglichen Zustimmungsvorbehalt ist eine Vertragsverletzung, kein Grund für die Unwirksamkeit des ausgeführten Werks. Verletzt eine Partei eine Pflicht aus dem Vertrag, ersetzt sie den daraus entstandenen Schaden (§ 2913 tschBGB). Der Ersatz setzt jedoch voraus, dass der Besteller den Schaden nachweist und beziffert; die bloße Verletzung der Klausel ohne Schaden begründet keinen Ersatzanspruch.

Schadensersatz ist dabei nicht das einzige Mittel. Der Besteller kann auf der ordnungsgemäßen Vertragserfüllung bestehen, also auch darauf, dass der Werkunternehmer den nicht genehmigten Subunternehmer vom Auftrag abzieht, wenn sich dies aus dem Inhalt des Schuldverhältnisses ergibt. Ist die Verletzung wesentlich, kann der Besteller ohne unnötigen Aufschub auch ohne besondere Rücktrittsklausel vom Vertrag zurücktreten (§ 2002 tschBGB). Wesentlich ist eine Verletzung, von der die verletzende Partei bei Vertragsschluss wusste oder wissen musste, dass die andere Partei den Vertrag nicht geschlossen hätte, wenn sie diese Verletzung vorhergesehen hätte. In den übrigen Fällen wird vermutet, dass die Verletzung nicht wesentlich ist.

Ohne Vertragsstrafe ist die Verletzung daher schwerer zu sanktionieren, aber nicht ohne Risiko. Der Besteller muss auf die allgemeinen Rechtsbehelfe zurückgreifen: beim Schadensersatz dessen Entstehung und Höhe nachweisen, beim Rücktritt die Wesentlichkeit der Verletzung. Hat der Subunternehmer das Werk mangelfrei und ohne Verzug ausgeführt, liegt oft gar kein Schaden vor, und die Wesentlichkeit lässt sich nur schwer nachweisen. Verträge, die diese Situation gut regeln, verknüpfen deshalb die Verletzung der Zustimmungspflicht mit einer Vertragsstrafe, die unabhängig vom Eintritt eines Schadens verlangt werden kann (§ 2048 tschBGB), und mit dem ausdrücklichen Recht, den Austausch des Subunternehmers zu verlangen.

Bei der Vertragsstrafe ist jedoch ihr Verhältnis zum Schadensersatz zu bedenken. Ist eine Vertragsstrafe vereinbart, hat der Gläubiger nach § 2050 tschBGB keinen Anspruch auf Ersatz des Schadens, der aus der Verletzung der Pflicht entstanden ist, auf die sich die Vertragsstrafe bezieht. Könnte der nicht genehmigte Subunternehmer einen die Vertragsstrafe übersteigenden Schaden verursachen, sollte der Vertrag ausdrücklich bestimmen, dass der Anspruch auf Schadensersatz neben der Vertragsstrafe bestehen bleibt.

Ein Besteller, der den Einsatz eines nicht genehmigten Subunternehmers erst während der Ausführung feststellt, steht zudem vor einem praktischen Dilemma. Auf dem sofortigen Austausch zu bestehen, kann den Auftrag stärker verzögern, als wenn der Subunternehmer das Werk fertigstellt. Ein gut gestalteter Vertrag gibt dem Besteller daher vorab die Wahl zwischen sofortigem Austausch und nachträglicher Genehmigung. Er sollte dabei ausdrücklich regeln, ob die nachträgliche Zustimmung den bereits entstandenen Anspruch auf die Vertragsstrafe unberührt lässt. Entsteht die Vertragsstrafe im Zeitpunkt der Verletzung, muss die spätere Zustimmung sie für sich genommen nicht aufheben.

Eine solche Flexibilität ist für beide Seiten vorteilhaft. Der Besteller behält ein Druckmittel in Form der Sanktion, auch wenn er den Subunternehmer nachträglich genehmigt, und der Werkunternehmer vermeidet die Situation, dass ihn das formale Beharren auf dem Austausch um einen Subunternehmer bringt, den er tatsächlich braucht, um den Auftrag termingerecht fertigzustellen.

Sonderregelung bei öffentlichen Aufträgen

Bei öffentlichen Bauaufträgen und bei Aufträgen über Dienstleistungen, die in einer Einrichtung unter unmittelbarer Aufsicht des öffentlichen Auftraggebers erbracht werden, ist der ausgewählte Auftragnehmer verpflichtet, dem öffentlichen Auftraggeber die Identifikationsdaten der Subunternehmer dieser Arbeiten oder Dienstleistungen vorzulegen, soweit sie ihm bekannt sind, und zwar spätestens innerhalb von zehn Arbeitstagen ab Zustellung der Mitteilung über die Auswahl des Auftragnehmers beziehungsweise ab Vertragsschluss (§ 105 Abs. 3 des tschechischen Gesetzes über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Gesetz Nr. 134/2016 Slg., im Folgenden „ZZVZ“)). Später eingebundene Subunternehmer müssen noch vor Beginn ihrer Leistung identifiziert werden.

Der öffentliche Auftraggeber kann darüber hinaus in den Vergabeunterlagen verlangen, dass der Bieter im Angebot die Teile des Auftrags bezeichnet, die durch Subunternehmer erbracht werden, oder deren Liste vorlegt. Bei Dienstleistungs- und Bauaufträgen sowie bei Lieferaufträgen, die das Aufstellen oder die Montage umfassen, kann er außerdem festlegen, dass bestimmte wesentliche Tätigkeiten unmittelbar vom ausgewählten Auftragnehmer erbracht werden müssen (§ 105 Abs. 1 und 2 desselben Gesetzes). Damit kann er die Übertragung eines Schlüsselteils der Leistung auf einen Subunternehmer vollständig ausschließen, ob der Generalunternehmer dies wünscht oder nicht.

Ein Auftragnehmer, der sich um öffentliche Aufträge bewirbt, muss deshalb noch vor Abgabe des Angebots abwägen, welchen Anteil der Leistung er mit eigenen Kapazitäten bewältigt und wo er Subunternehmer bereits im Angebot angeben muss. Ein späterer Wechsel des Subunternehmers kann durch die Vergabebedingungen, die Eignungsregeln, insbesondere wenn der Auftragnehmer seine Eignung über den Subunternehmer nachgewiesen hat, oder durch den Vertrag selbst eingeschränkt sein. Der bloße Austausch eines gewöhnlichen Subunternehmers ist aber nicht automatisch eine Änderung der Verpflichtung. Schlägt er sich zugleich im Inhalt der vertraglichen Verpflichtung nieder, sind auch die Regeln über die Änderung der Verpflichtung nach § 222 ZZVZ zu prüfen.

Der öffentliche Auftraggeber kann die Pflicht zur Identifizierung der Subunternehmer auch für weitere Ebenen der Lieferkette festlegen, nicht nur für die unmittelbaren Subunternehmer des ausgewählten Auftragnehmers. Der Generalunternehmer muss dann auch den Überblick darüber haben, wen seine Subunternehmer beauftragen. Diese Pflicht muss er in die Verträge mit seinen Subunternehmern übernehmen, sonst kann er sie selbst nicht erfüllen.

Die Identifizierungspflicht gilt als erfüllt, wenn die Angaben im Bautagebuch nach einer anderen Rechtsvorschrift enthalten sind (§ 105 Abs. 5). Ein ordnungsgemäß geführtes Bautagebuch kann somit einem doppelten Zweck dienen: als technische Aufzeichnung über den Bauverlauf und als Erfüllung der Pflicht gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber. Auftragnehmer, die das Bautagebuch nur formal und unvollständig führen, können die Möglichkeit verlieren, die Pflicht gerade auf diese Weise zu erfüllen, und müssen sie gesondert erfüllen.

Haftung des Werkunternehmers für den Subunternehmer auch bei Zustimmung

Erfüllt der Schuldner mit Hilfe einer anderen Person, haftet er so, als würde er selbst erfüllen (§ 1935 tschBGB). Die Erteilung der Zustimmung zum Subunternehmer befreit den Werkunternehmer daher nicht von der Haftung für das Ergebnis des Werks. Vertragliche Mängelansprüche hat der Besteller in der Regel gegenüber dem Werkunternehmer, nicht gegenüber dem Subunternehmer, mit dem er in keinem Vertragsverhältnis steht. Ausnahmen sind die Sonderregelung bei Bauwerken und eine etwaige außervertragliche Schadenshaftung, wenn deren Voraussetzungen erfüllt sind.

Bei Bauwerken geht das Gesetz weiter: Wurde mangelhaft geleistet, ist im Hinblick auf das, was er selbst geliefert hat, neben dem Werkunternehmer gesamtschuldnerisch auch der Subunternehmer des Werkunternehmers verpflichtet, es sei denn, er weist nach, dass der Mangel allein durch eine Entscheidung des Werkunternehmers oder desjenigen verursacht wurde, der die Bauaufsicht ausgeübt hat (§ 2630 Abs. 1 Buchst. a tschBGB). Der Besteller kann somit bei einem mangelhaft ausgeführten Bauwerk seinen Anspruch sowohl gegen den Werkunternehmer als auch gegen den Subunternehmer geltend machen, was ihm eine bessere Durchsetzbarkeit dort verschafft, wo der Werkunternehmer finanziell schwächer ist als der Subunternehmer, der die Arbeit tatsächlich ausgeführt hat.

Die gemeinsame Haftung ist der Grund, warum die Prüfung des Subunternehmers vor Erteilung der Zustimmung auch dort sinnvoll ist, wo der Vertrag sie nicht ausdrücklich verlangt. Ein mangelhaftes Teil von einem ungeprüften Subunternehmer wirkt sich nicht nur auf den Ruf des Werkunternehmers beim Besteller aus, sondern auch auf seine unmittelbare finanzielle Exposition, ähnlich wie bei einem mangelhaften Teil, das in das eigene Erzeugnis eingeht und von dem die Beiträge über die gerichtliche Durchsetzung eines Preisnachlasses wegen eines Mangels an einer Maschine und ein mangelhaftes Teil vom Zulieferer hat Ihr Erzeugnis beschädigt – was ein Quality Agreement regelt handeln.

Der Vorteil für den Besteller ist vor allem prozessualer Natur und liegt nicht darin, dass der Subunternehmer einen größeren Teil des Schadens trüge als der Werkunternehmer. Der Besteller muss mit dem Subunternehmer in keinem Vertragsverhältnis stehen. Er muss aber behaupten und beweisen, dass es sich um einen Mangel handelt, der sich auf das bezieht, was der betreffende Subunternehmer geliefert hat; ein beliebiger Mangel des Bauwerks genügt nicht. Erst dann trägt der Subunternehmer die Beweislast dafür, dass der Mangel allein durch eine Entscheidung des Werkunternehmers oder der Bauaufsicht verursacht wurde.

Wie die Zustimmung im Vertrag richtig geregelt wird

Der erste Schritt ist die Entscheidung, ob der Auftrag eine Zustimmung vor jedem Einsatz eines Subunternehmers erfordert oder ob eine Anzeigepflicht beziehungsweise eine vorab genehmigte Liste genügt. Die Wahl hängt davon ab, wie entscheidend die Identität des konkreten Subunternehmers für die Qualität oder die Vertrauenswürdigkeit des gesamten Auftrags ist.

Der zweite Schritt ist, die Verletzung der Zustimmungspflicht mit einer konkreten, durchsetzbaren Sanktion zu verknüpfen, nicht nur mit einem allgemeinen Verweis auf Schadensersatz. Eine Vertragsstrafe für den Einsatz eines nicht genehmigten Subunternehmers und das Recht, dessen Austausch zu verlangen, geben dem Besteller ein Instrument, das er sofort einsetzen kann, ohne die Schadenshöhe nachweisen zu müssen. Zugleich empfiehlt es sich, das Verhältnis der Vertragsstrafe zum Schadensersatz zu regeln und ausdrücklich festzuhalten, wann eine wesentliche Verletzung vorliegt, die zum Rücktritt berechtigt.

Der dritte Schritt ist die Regelung der Situation, in der dem Werkunternehmer ein Subunternehmer während des Auftrags ausfällt und rasch Ersatz gefunden werden muss. Ein strenger Zustimmungsprozess ohne Ausnahme für dringende Fälle kann den Werkunternehmer genau in dem Moment bremsen, in dem er schnell handeln muss, damit es nicht zu einer Verzögerung kommt, wie sie die Beiträge über die Unterbrechung der Werkausführung und die Verschiebung des Fertigstellungstermins und Der Subunternehmer hat Sie aufgehalten und die Sanktion trifft Sie beschreiben.

Der vierte Schritt ist bei öffentlichen Aufträgen, die vertraglichen Zustimmungsbedingungen mit den Anforderungen der Vergabeunterlagen abzustimmen, damit beide Regelungen einander nicht widersprechen. Ein Vertrag mit dem Generalunternehmer, der zu den Pflichten nach dem ZZVZ schweigt, kann dazu führen, dass der Auftragnehmer die Bedingungen gegenüber dem Besteller erfüllt, aber Pflichten gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber verletzt, oder umgekehrt.

Der fünfte Schritt, wichtig vor allem bei mehrjährigen Aufträgen, ist die regelmäßige Aktualisierung der genehmigten Subunternehmerliste entsprechend der sich ändernden tatsächlichen Struktur der Lieferkette. Eine zu Beginn genehmigte und nie aktualisierte Liste entspricht nicht mehr der Realität und verliert ihre Kontrollfunktion, ohne dass eine der Parteien dies bemerken müsste.

Wie genau der Umfang der Zustimmung und ihre Sanktion bei einem konkreten Auftrag festzulegen sind, hängt davon ab, wie entscheidend die Identität des Subunternehmers ist und welchen Charakter der Auftrag hat. Deshalb beurteilen die Anwälte der Kanzlei ARROWS dies stets nach der konkreten Art der Leistung, nicht nach einem universellen Muster einer Vertragsklausel.

Risiken eines Subunternehmers ohne Zustimmung des Bestellers

Abschließende Zusammenfassung

Das Gesetz erlaubt dem Werkunternehmer, das Werk unter seiner Leitung von einem Subunternehmer ausführen zu lassen, sofern der Vertrag nichts anderes bestimmt und die Art des Werks keine persönliche Leistung erfordert. Die vorherige Zustimmung des Bestellers ergibt sich bei gewöhnlichen Werken daher aus dem Vertrag, nicht aus dem Gesetz selbst. Der Wert einer Zustimmungsklausel steht und fällt damit, ob sie mit einer durchsetzbaren Sanktion verknüpft ist, und der Werkunternehmer haftet für den Subunternehmer auch bei Zustimmung des Bestellers.

Für den Generalunternehmer wie für den Besteller ergibt sich daraus eine klare Aufgabe: zu entscheiden, wie streng die Zustimmungsregelung sein muss, die der Auftrag tatsächlich braucht, und sie mit einer konkreten Sanktion für den Fall der Verletzung zu verknüpfen. Ohne Sanktion bleibt der Besteller auf die allgemeinen Rechtsbehelfe angewiesen, die sich in der Praxis schwieriger und langsamer durchsetzen lassen.

Die Anwälte der Kanzlei ARROWS gestalten die Vertragsbedingungen für die Einbindung von Subunternehmern nach der Art des Auftrags, stimmen sie mit den Anforderungen des Vergaberechts ab und beurteilen die Haftung des Werkunternehmers für den Subunternehmer auch dort, wo dieser ordnungsgemäß genehmigt wurde. Schreiben Sie uns an beratung@arws.cz oder informieren Sie sich über unsere Praxis für Verträge und Verhandlungen.