Wie man das Investitionsscreening der Gegenpartei im Vertrag regelt

Wann das Screening beim Kauf eines tschechischen Unternehmens greift

Als ausländische Investition gilt ein Vermögenswert, den ein ausländischer Investor zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit in der Tschechischen Republik bereitstellt und der ihm ermöglicht, ein wirksames Maß an Kontrolle über diese Tätigkeit auszuüben (§ 3 des tschechischen Gesetzes über die Überprüfung ausländischer Investitionen (Gesetz Nr. 34/2021 Slg., im Folgenden „ZPZI“)). Der bloße Erwerb eines Anteils löst das Regime also nicht automatisch aus. Entscheidend ist, ob und in welchem Umfang der Käufer Kontrolle erlangt.

Die Schwelle von 10 % der Stimmrechte ist nur einer von vier Wegen, auf denen ein wirksames Maß an Kontrolle entsteht. Das Gesetz versteht darunter die Möglichkeit, über mindestens zehn Prozent der Stimmrechte zu verfügen oder einen entsprechenden Einfluss auszuüben, wobei auch Anteile von Personen unter einheitlicher Leitung und von gemeinsam handelnden Personen mitgezählt werden (§ 5 ZPZI). Eigenständig genügt jedoch auch die Mitgliedschaft des Investors oder einer ihm nahestehenden Person in einem Organ des Zielunternehmens, die Möglichkeit, über Eigentumsrechte an einer Sache zu verfügen, mittels derer die Tätigkeit ausgeübt wird, oder der Zugang zu sicherheitsrelevanten Informationen, Systemen oder Technologien.

Für einen Käufer aus China oder Japan ist entscheidend, dass ausländischer Investor jeder ist, der kein Staatsbürger der Tschechischen Republik oder eines anderen EU-Mitgliedstaats ist, keinen Sitz in der Tschechischen Republik oder einem anderen EU-Mitgliedstaat hat oder direkt oder indirekt von einer solchen Person beherrscht wird (§ 2 Abs. 1 ZPZI). Eine europäische Tochtergesellschaft eines chinesischen oder japanischen Konzerns ist daher in der Regel Investor, weil sie von einer Person aus einem Drittstaat beherrscht wird. Es genügt also nicht, nur auf den Sitz der Käufergesellschaft zu achten.

Das Verfahren gilt entsprechend auch dann, wenn sich nach Durchführung der Investition die den Investor beherrschende Person ändert, jedoch nur, wenn diese Änderung einer Person außerhalb der EU, also einer Person ohne Staatsbürgerschaft oder Sitz in der EU, die direkte oder indirekte Beherrschung ermöglicht (§ 4 ZPZI). Nicht jede Reorganisation des Käufers begründet somit eine Pflicht, der Vertrag muss künftige Änderungen seiner Struktur aber regeln. Zudem wird sich der unionsrechtliche Rahmen ändern: Nach verfügbaren Informationen soll die neue EU-Verordnung zur Überprüfung von Investitionen ab 2028 gelten. Einen breiteren Überblick bietet der Beitrag zum Screening ausländischer Investitionen in der EU.

Wann eine Genehmigung Pflicht ist und wann eine Konsultation genügt

Ohne Genehmigung darf keine ausländische Investition in ein Unternehmen erfolgen, das Militärmaterial herstellt, erforscht, entwickelt oder dessen Lebenszyklus sicherstellt, in einen Betreiber kritischer Infrastruktur, in einen Anbieter eines regulierten Dienstes im Regime höherer Pflichten oder in ein Unternehmen, das Güter mit doppeltem Verwendungszweck nach Anhang IV der EU-Verordnung entwickelt oder herstellt (§ 7 ZPZI). Nicht alle Güter mit doppeltem Verwendungszweck fallen jedoch unter § 7: Die Genehmigungspflicht knüpft nur an Anhang IV an, andere Dual-Use-Technologien können bei der Beurteilung nach § 8 von Bedeutung sein.

Bei anderen Unternehmen ist die Konsultation in der Regel freiwillig, eine Ausnahme bilden große Medien. Ist das Zielunternehmen Inhaber einer Lizenz für landesweiten Hörfunk- oder Fernsehrundfunk oder Herausgeber einer periodischen Druckschrift mit einer durchschnittlichen Druckauflage von mindestens 100 000 Exemplaren täglich, muss der Investor den Antrag auf Konsultation vor Abschluss der Investition stellen (§ 10 Abs. 1 ZPZI). Bei anderen Investitionen außerhalb von § 7, die die Sicherheit oder die öffentliche Ordnung gefährden können, kann das Ministerium ein Verfahren von Amts wegen auf Grundlage einer Konsultation einleiten oder, wenn keine Konsultation beantragt wurde, innerhalb von 5 Jahren nach Abschluss der Investition (§ 8 ZPZI).

Die Konsultation ist daher für Käufer wie Verkäufer ein Instrument der Rechtssicherheit. Sieht keine der befragten Behörden und auch das Ministerium keinen Grund zur Einleitung eines Verfahrens, gilt die Investition als keine Gefährdung, und ein Verfahren kann auch künftig nicht geführt werden, vorbehaltlich unwahrer oder unvollständiger Angaben (§ 10 ZPZI). Für ein Unternehmen in einer sensibleren Branche ist dies oft der günstigste Weg zu einem sauberen Closing, da das fünfjährige Risiko einer nachträglichen Überprüfung entfällt.

Für das Transaktionsteam ergibt sich daraus die erste Aufgabe: festzustellen, ob das Zielunternehmen unter § 7 oder unter die Pflichtkonsultation fällt, und falls nicht, ob es sinnvoll ist, eine Konsultation zu beantragen. Beides hängt von der Tätigkeit des Unternehmens, seinen Kunden und Technologien ab und wird daher bereits in einer frühen Phase der Due Diligence geprüft. Den Ablauf der gesamten Transaktion von der Absicht bis zum Abschluss erläutert der Beitrag darüber, wie ein Unternehmen vom LOI bis zum Post-Closing verkauft wird.

Zeitplan: Wie viel Zeit das Screening beansprucht

Wird die Sache nicht der Regierung vorgelegt, hat das Ministerium innerhalb von 90 Tagen ab Einleitung des Verfahrens zu entscheiden, in besonders komplexen Fällen verlängert sich diese Frist um bis zu 30 Tage (§ 14 ZPZI). Die Frist läuft dabei nicht ab Vertragsunterzeichnung, sondern ab Einleitung des Verfahrens, also ab Antragstellung. Ein Käufer, der den Antrag verspätet oder unvollständig stellt, verlängert das Closing um eine Zeit, die niemand im Vertrag eingeplant hat.

Die Anforderung von Unterlagen verlängert die Dauer. Ab dem Tag, an dem das Ministerium weitere Unterlagen anfordert, bis zu deren Vorlage laufen die Fristen der Konsultation nicht, und das Überprüfungsverfahren kann unterbrochen werden (§ 9 Abs. 3 ZPZI). Der Investor muss im Antrag umfangreiche Informationen angeben, einschließlich der Eigentümerstruktur bis zum letztendlichen Investor, der Finanzierungsquellen und der Angaben zum Zielunternehmen (§ 9 Abs. 1 ZPZI), und unzureichende oder irreführende Angaben können ein Grund für die Versagung der Genehmigung sein (§ 9 Abs. 5 ZPZI).

Gelangt die Sache zur Regierung, verlängert sich der Zeitplan: Das Ministerium muss sie innerhalb von 90 Tagen ab Einleitung des Verfahrens vorlegen, in besonders komplexen Fällen innerhalb von 120 Tagen, und die Regierung fasst innerhalb von 45 Tagen ab Vorlage einen Beschluss (§ 13 ZPZI). Der gesetzliche Rahmen beträgt somit 135 bzw. 165 Tage, hinzu kommen Unterbrechungen für die Dauer der Verhandlungen über Auflagen und der Anforderung von Unterlagen; die Entscheidung erlässt das Ministerium dann unverzüglich. Bei einer Konsultation teilt das Ministerium das Ergebnis innerhalb von 45 Tagen ab Antrag mit (§ 10 ZPZI). Realistisch ist daher ein Horizont von mehreren Monaten.

Daraus folgt eine Regel für den Zeitplan: Bis zum Closing ist ein Puffer für die Antragstellung, die Ergänzung von Unterlagen und eine etwaige Befassung der Regierung einzuplanen. Die Frist für die Erfüllung der aufschiebenden Bedingung sollte an der Obergrenze der gesetzlichen Fristen und zusätzlich mit einem Aufschlag festgelegt werden, da Unterlagenanforderungen und Verfahrensunterbrechungen die Dauer verlängern. Eine kurze Frist bedeutet, dass der Vertrag allein wegen der Verwaltung unerfüllbar werden kann.

Was in den Vertrag gehört: Playbook für das Transaktionsteam

Grundlage ist eine aufschiebende Bedingung: Das Closing tritt nicht ein, solange keine Genehmigung oder Entscheidung über die Zulässigkeit der Investition erteilt wurde bzw. solange die Konsultation nicht mit der Mitteilung endet, dass kein Grund zur Einleitung eines Verfahrens besteht. Bei Unternehmen nach § 7 ist dies zwingend, da die Investition ohne Genehmigung nicht durchgeführt werden darf. Bei anderen Unternehmen bezieht sich die Bedingung auf das Ergebnis der Konsultation, wenn die Parteien diese wählen oder sie verpflichtend ist.

Das zweite Element ist die Verteilung der Pflichten. Der Käufer verpflichtet sich, den Antrag oder den Konsultationsantrag innerhalb einer bestimmten Frist zu stellen und vollständige Informationen nach § 9 zu liefern; Verkäufer und Zielunternehmen verpflichten sich zur Mitwirkung, da das Ministerium auch von ihnen Informationen anfordern kann. Der Vertrag sollte festlegen, wer die Kosten trägt, wer mit dem Ministerium kommuniziert und wie Erkenntnisse geteilt werden, damit es zu keinen Widersprüchen im Antrag kommt.

Das dritte Element ist die Regelung, was geschieht, wenn die Genehmigung nicht rechtzeitig vorliegt. Der Vertrag legt ein Enddatum fest, nach dessen Ablauf jede Partei zurücktreten oder über eine Verlängerung verhandeln kann, und bestimmt, ob eine Vertragsstrafe oder eine Abbruchgebühr gilt. Bei Transaktionen mit hohem Risiko werden in den Preis mitunter auch eine Anzahlung oder ein Treuhandbetrag einbezogen, der bei Misserfolg zurückgezahlt wird. Diese Konstruktion ist eine vertragliche Wahl, keine gesetzliche Anforderung.

Das vierte Element ist die bedingte Genehmigung. Auf Grundlage eines Regierungsbeschlusses kann das Ministerium eine bedingte Genehmigung erteilen, die mit dem Investor in Verhandlungen über Auflagen vereinbarte Bedingungen enthält (§ 12 und § 15 Abs. 3 ZPZI); der Vertrag muss daher regeln, ob der Käufer die Auflagen akzeptiert, welche Grenzen gelten und wer die Kosten trägt. Ohne diese Regelung kann eine Partei Auflagen ablehnen, die die andere für selbstverständlich hält, und der Streit entsteht kurz vor dem Closing. Es empfiehlt sich, im Voraus festzulegen, welche Auflagen akzeptabel sind.

Was passiert, wenn das Screening scheitert oder ignoriert wird

Die Entscheidung über die Versagung der Genehmigung oder das Verbot der Durchführung der Investition erlässt das Ministerium, wenn die Regierung beschließt, dass dies zum Schutz der Sicherheit oder der öffentlichen Ordnung erforderlich ist (§ 15 ZPZI). Gegen eine durch Regierungsbeschluss bedingte Entscheidung kann kein Widerspruch (rozklad) eingelegt werden, sie kann nicht im Überprüfungsverfahren überprüft werden, und einer Klage kann keine aufschiebende Wirkung zuerkannt werden (§ 15 Abs. 7 ZPZI). Ein Käufer, der eine solche Entscheidung erhält, hat somit kein einfaches Rechtsmittel.

Anders liegt der Fall, wenn der Investor bei einem Unternehmen nach § 7 überhaupt keinen Genehmigungsantrag stellt. Das Ministerium leitet dann ein Überprüfungsverfahren von Amts wegen ein (§ 8 Abs. 4 Buchst. a ZPZI), und die Durchführung der Investition ohne Antrag ist eine Ordnungswidrigkeit, für die ein Bußgeld von bis zu 1 % des gesamten Nettoumsatzes des Investors verhängt werden kann (§ 25 ZPZI). Dieselbe Ordnungswidrigkeit droht, wenn der Investor die Pflichtkonsultation bei großen Medien nicht beantragt. Über weitere Maßnahmen wird erst im Ergebnis des Verfahrens entschieden.

Die härteste Folge ist das Verbot des Fortbestehens der Investition. Wurden Auflagen verletzt oder wurde die Investition im Widerspruch zur Entscheidung durchgeführt und kann es zu einer Gefährdung der Sicherheit kommen, kann das Ministerium das Verbot des Fortbestehens der Investition anordnen, einschließlich eines Verbots oder einer Beschränkung der Ausübung von Stimmrechten oder der Anordnung des Verkaufs der Zielperson oder des Anteils mit einer Frist für den Abschluss des Verkaufs (§ 15 Abs. 4 und 5 ZPZI). Erfolgt der Verkauf nicht innerhalb der Frist, kann das Ministerium den Verkauf in einer öffentlichen Versteigerung oder außerhalb einer solchen sicherstellen, wobei die Kosten aus dem Erlös gedeckt werden (§ 15 Abs. 6 ZPZI).

Für den Verkäufer folgt daraus Wesentliches: Ein Vertrag, durch den der Käufer ohne erforderliche Genehmigung Kontrolle erlangt, kann zu einem Verfahren, einem Bußgeld und im Extremfall zu einem Zwangsverkauf zu Bedingungen führen, die niemand vereinbart hat. Deshalb werden in den Vertrag ein ausdrückliches Verbot des Vollzugs der Transaktion vor Erfüllung der Bedingung und ein Rücktrittsrecht des Verkäufers aufgenommen, falls der Käufer seine Pflichten gegenüber dem Ministerium verletzt. Der Verkäufer trägt die Folgen auch dann, wenn er formell nicht für sie haftet.

Bei unwahren oder irreführenden Angaben drohen Konsequenzen bereits im Verfahren: Sie können Grund für die Einleitung eines Verfahrens, die Versagung der Genehmigung oder das Verbot der Durchführung der Investition sein (§ 9 Abs. 5 ZPZI). Daher sollten Verkäufer und Zielunternehmen dem Ministerium nur geprüfte Informationen übermitteln, und der Vertrag sollte festlegen, wer gegenüber der anderen Partei für deren Richtigkeit haftet.

Chinesische und japanische Käufer: Was das Gesetz nicht regelt und geprüft werden muss

Die tschechische Regelung bestimmt, was ein Käufer aus einem Drittstaat in der Tschechischen Republik einhalten muss. Sie regelt jedoch nicht, welche Genehmigungen der Käufer in seinem Heimatland benötigen kann, etwa beim Kapitalabfluss, beim Technologietransfer oder bei der Unterwerfung unter eigene Kontrollregime. Dieser Abschnitt ist daher keine Auslegung chinesischen oder japanischen Rechts, sondern nur ein Hinweis auf einen Bereich, der geprüft werden muss. Die allgemeinen Zusammenhänge ausländischer Investitionen in tschechische Unternehmen fasst der Beitrag darüber zusammen, wie ausländische Investitionen in Unternehmen in der Tschechischen Republik funktionieren.

Ein Käufer aus China oder Japan hat üblicherweise ein eigenes Team und eigene Berater, der Verkäufer sollte sich darauf aber nicht verlassen. Gelangt in den Zeitplan ein Schritt, der von der Entscheidung einer ausländischen Behörde abhängt, sollte er im Vertrag ausdrücklich als aufschiebende Bedingung auf Seiten des Käufers benannt werden, zusammen mit einer Frist und der Pflicht des Käufers, deren Erfüllung nachzuweisen. Andernfalls ist der Verkäufer auf die Zusicherung angewiesen, dass alles in Ordnung ist.

Es gibt zwei praktische Empfehlungen. Erstens den Käufer aufzufordern, vor der Unterzeichnung eine Übersicht der Genehmigungen und Anmeldungen vorzulegen, die er in seinem Land und anderswo benötigt, und sich diese von seinem Rechtsvertreter bestätigen zu lassen. Zweitens in den Vertrag eine Garantie aufzunehmen, dass der Käufer solche Pflichten kennt und erfüllt und dass es aus diesen Gründen zu keinem Verzug kommt. Der Inhalt dieser Schritte ist bei lokalen Beratern anhand der konkreten Transaktion zu prüfen.

Sechs Schritte von der Prüfung des Zielunternehmens bis zum Closing

Der erste Schritt ist die Klassifizierung des Zielunternehmens: Fällt es unter § 7 oder unter die Pflichtkonsultation oder nicht? Das Team prüft Tätigkeit, Kunden, Technologien und Lizenzen des Unternehmens und hält fest, welche davon eine Genehmigungspflicht begründen können. Das Ergebnis fließt in die Vertragsstruktur und den Zeitplan ein und entscheidet darüber, ob die aufschiebende Bedingung verpflichtend oder freiwillig sein wird.

Der zweite Schritt ist die Prüfung des Käufers. Wer ist der letztendliche Investor, wer beherrscht ihn, woher stammt das Geld und welche Verbindungen bestehen, denn genau diese Angaben muss der Investor im Antrag machen (§ 9 Abs. 1 ZPZI). Ein Käufer, der nicht bereit ist, sie offenzulegen, ist beim Screening ein Risiko, und der Verkäufer sollte dies wissen, bevor er unterzeichnet. Der dritte Schritt ist die Entscheidung über eine Konsultation oder einen Genehmigungsantrag.

Der vierte Schritt ist ein Zeitplan mit Puffer: Vorbereitung der Unterlagen, Einreichung, Ergänzungen, etwaige Befassung der Regierung und Erfüllung der Auflagen. Der fünfte Schritt ist der Vertrag mit aufschiebender Bedingung, Enddatum, Mitwirkungspflicht und Regeln für Auflagen. Der sechste Schritt ist die Kommunikation mit dem Ministerium und die Überwachung der Fristen, einschließlich der Unterbrechungen bei Unterlagenanforderungen.

Bei diesen Schritten lohnt es sich, auf Verkäuferseite einen Koordinator zu haben, der den Stand verfolgt, mit dem Käufer kommuniziert und die Unterlagen vom Zielunternehmen beschafft. Das Screening verzögert sich oft nicht wegen der Entscheidung der Behörde, sondern wegen fehlender Informationen, die niemand rechtzeitig geliefert hat. Eine gute Organisation spart Wochen und verringert das Risiko, dass der Vertrag das Enddatum erreicht.

Vier Fehler, die das Closing gefährden

Der erste Fehler besteht darin, sich darauf zu verlassen, dass das Unternehmen „nicht betroffen“ ist. Der Verkäufer geht davon aus, dass das Screening nur Rüstungsunternehmen betrifft, und stellt fest, dass das Zielunternehmen Anbieter eines regulierten Dienstes ist oder Güter mit doppeltem Verwendungszweck nach Anhang IV herstellt. Die Investition darf ohne Genehmigung nicht durchgeführt werden, und das Closing verzögert sich oder scheitert. Vorbeugend wirkt die Klassifizierung in einer frühen Phase.

Der zweite Fehler ist eine kurze Frist für die Erfüllung der Bedingung. Der Vertrag rechnet mit drei Monaten, das Verfahren dauert jedoch länger oder wird durch eine Unterlagenanforderung angehalten. Die Parteien verhandeln dann über Rücktritt oder Verlängerung zu ungünstigen Bedingungen. Hilfreich ist ein Enddatum mit Puffer und ein Verlängerungsmechanismus, der ohne neue Vereinbarung greift.

Der dritte Fehler ist ein unvollständiger oder ungenauer Antrag. Der Investor versäumt es, den letztendlichen Investor oder die Finanzierungsquelle anzugeben, und das Ministerium fordert Ergänzungen an oder versagt die Genehmigung. Der vierte Fehler besteht darin, die Folgen zu unterschätzen: Eine Investition ohne Antrag führt zu einem Verfahren und einem Bußgeld, und eine im Widerspruch zur Entscheidung durchgeführte Investition kann mit dem Verbot des Fortbestehens und einem Zwangsverkauf enden. Die Juristen der Anwaltskanzlei ARROWS beginnen daher mit der Klassifizierung des Unternehmens und der Prüfung des Käufers und schlagen erst danach die Vertragsstruktur vor.

Risiken des Screenings der Gegenpartei beim Closing

Abschließende Zusammenfassung

Das Screening eines Käufers aus einem Drittstaat ist bei einer tschechischen Transaktion ein Risiko für das Closing, das sich vertraglich regeln lässt. Der Beitrag hat gezeigt, dass die Genehmigung bei ausgewählten Unternehmen und die Konsultation bei großen Medien Pflicht ist, dass das Verfahren mehrere Monate dauert und länger, wenn die Sache zur Regierung gelangt, und dass eine Investition ohne Genehmigung zu einem Verfahren und einem Bußgeld führt, im Widerspruch zur Entscheidung bis hin zu Verbot und Zwangsverkauf.

Für das Transaktionsteam ergibt sich daraus ein klares Vorgehen: zuerst das Zielunternehmen klassifizieren und den Käufer prüfen, dann die aufschiebende Bedingung mit Puffer im Zeitplan festlegen und erst danach über den Preis verhandeln. Die umgekehrte Reihenfolge führt dazu, dass das Closing ohne Genehmigung das Enddatum erreicht und die Parteien über einen Rücktritt verhandeln.

Die Juristen der Anwaltskanzlei ARROWS begleiten Transaktionen mit Investoren aus Drittstaaten, prüfen Zielunternehmen und Käufer, bereiten aufschiebende Bedingungen vor und kommunizieren mit dem Ministerium. Schreiben Sie uns an beratung@arws.cz oder informieren Sie sich über unsere Leistung im Bereich Unternehmensverkauf und Transaktionsberatung.