Análisis jurídico de la cooperación horizontal y vertical según la Ley de Contratos Públicos
Análisis en profundidad de las condiciones y los riesgos
En la República Checa, la cooperación horizontal y vertical permite a los poderes adjudicadores obtener prestaciones sin un procedimiento de adjudicación ordinario, siempre que se cumplan condiciones definidas con precisión. El modelo in-house exige un control real sobre la entidad controlada. La cooperación horizontal exige un objetivo público común y la participación efectiva de los socios. El artículo explica cuándo pueden aplicarse estas excepciones y cómo evitar la nulidad del contrato o una sanción.
Resumen
Cooperación en el sector público: ¿cuándo no es necesario convocar un procedimiento de adjudicación?
Estos mecanismos son excepciones legales. En condiciones definidas con precisión, permiten a los poderes adjudicadores celebrar contratos de suministro, de servicios o de obras sin tener que tramitar un procedimiento de adjudicación ordinario.
Es fundamental entender que no se trata de resquicios legales, sino de instituciones jurídicas de pleno derecho que codifican una práctica avalada por la legislación y la jurisprudencia europeas. La cooperación vertical, también conocida como adjudicación in-house, se basa en un principio jerárquico: el poder adjudicador adjudica el contrato a una entidad que controla directamente. La cooperación horizontal, en cambio, funciona como una asociación: dos o más poderes adjudicadores independientes unen sus fuerzas para alcanzar un objetivo común.
El objetivo principal de la ley es garantizar la mayor competencia económica posible. Aun así, el legislador ha reconocido que obligar a las entidades públicas a licitar servicios que pueden obtener de forma eficiente por medios propios o en sinergia mutua resulta antieconómico y exige un gran esfuerzo administrativo. Precisamente aquí surge la tensión clave entre el principio de transparencia y la necesidad de eficiencia.
Por ello, es fundamental evaluar y configurar correctamente estos modelos. Nuestros abogados de ARROWS se encuentran a diario con casos en los que una pequeña imprecisión al interpretar la ley o la infravaloración de alguna de las condiciones ha tenido consecuencias fatales, como la nulidad de contratos y elevadas sanciones impuestas por la Oficina para la Protección de la Competencia (ÚOHS).
Cooperación vertical (in-house): ¿dirige usted al proveedor como a un departamento propio?
La cooperación vertical, o excepción in-house, está regulada en el § 11 de la Ley de Contratos Públicos checa (Ley n.º 134/2016 Sb., en adelante «ZZVZ»). Esta excepción permite a un poder adjudicador (por ejemplo, un municipio, una región o un ministerio) adjudicar un contrato público directamente a una persona jurídica que controla, normalmente una empresa municipal o una empresa estatal. Para que este procedimiento sea legal, deben cumplirse de forma acumulativa, es decir, simultánea, tres condiciones estrictas. Su origen se remonta a la sentencia histórica del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en el asunto Teckal.
Condición de control: ¿qué significa un control «análogo al ejercido sobre sus propios servicios»?
La primera y más importante condición es que el poder adjudicador controle al proveedor de forma análoga a como controla sus propias unidades organizativas internas. No basta con poseer el 100 % de las acciones o participaciones. La jurisprudencia y las directrices metodológicas subrayan que el poder adjudicador debe ejercer una influencia decisiva tanto sobre los objetivos estratégicos como sobre las decisiones importantes de la entidad controlada. En la práctica, esto significa poder nombrar y cesar a los órganos de administración y aprobar el plan estratégico, el presupuesto y las inversiones clave.
Condición de ausencia de capital privado: tolerancia cero
La segunda condición es categórica: en la persona jurídica controlada no puede existir ninguna participación directa de capital privado. Basta con que una sola acción esté en manos de una entidad privada para que la excepción in-house quede automáticamente descartada. Esta norma pretende garantizar que toda la actividad de la entidad controlada se dirija exclusivamente al interés público y no a generar beneficios para inversores privados.
Condición de porcentaje de actividad: más del 80 % para el poder adjudicador
La tercera condición exige que más del 80 % de la actividad total de la entidad controlada se dedique a cumplir los cometidos que le haya encomendado el poder adjudicador que la controla, o varios poderes adjudicadores si la controlan conjuntamente. Según el § 13 de la ZZVZ, este porcentaje se calcula como la media de los tres últimos ejercicios contables. Si la sociedad se constituyó más tarde, basta con que el cumplimiento de esta condición resulte verosímil, por ejemplo, a partir de sus planes de negocio.
El concepto clave es el de cometido encomendado. No puede tratarse de cualquier actividad comercial. Deben ser actividades relacionadas con el cumplimiento de las obligaciones y los fines de Derecho público del propio poder adjudicador, como la recogida de residuos, la prestación del transporte público o la gestión del patrimonio municipal.
Una reforma reciente de la ZZVZ, en vigor desde el 16 de julio de 2023, define a la República Checa como un único poder adjudicador y a sus ministerios y demás unidades organizativas del Estado (OSS) como sus «unidades operativas». Esto cambia de forma sustancial las reglas del juego a nivel estatal.
Antes resultaba difícil que una empresa estatal creada por un ministerio prestara servicios a otro ministerio en régimen in-house. La nueva regulación, en teoría, abre la puerta a una amplia cooperación entre ministerios. Sin embargo, también crea una situación jurídica nueva, aún no examinada por la jurisprudencia y llena de dudas interpretativas, sobre todo en cuanto a quién ejerce exactamente ese control decisivo en nombre del «Estado».
Determinar si su organización ejerce realmente un «control análogo» o si la actividad de su filial cumple correctamente la definición de «cometido encomendado» es objeto de frecuentes litigios. Los abogados de ARROWS le prepararán un dictamen jurídico detallado que, basado en un análisis en profundidad, minimiza el riesgo de que la ÚOHS lo cuestione.
Riesgos y sanciones | Cómo ayuda ARROWS |
Evaluación incorrecta del «control»: la ÚOHS concluye que la influencia del poder adjudicador no es suficientemente «decisiva». El contrato puede anularse, cabe una multa de hasta el 10 % del precio del contrato y la obligación de restituir la prestación. | Elaboramos un dictamen jurídico que analiza en detalle el grado de control y confirma el cumplimiento de las condiciones establecidas por la jurisprudencia del TJUE (doctrina Teckal). |
Cálculo erróneo del 80 % de actividad: incluir indebidamente actividades comerciales en el cálculo puede dar lugar a una revisión retroactiva por parte de la ÚOHS, a la nulidad del contrato y a correcciones financieras (por ejemplo, en subvenciones). | Realizamos una auditoría de actividades y le ayudamos a preparar la documentación (por ejemplo, planes de actividad conforme al § 13 de la ZZVZ) que acredite con seguridad el cumplimiento del límite legal. |
Participación oculta de capital privado: incluso una participación indirecta o minoritaria de una persona privada en la estructura controlada invalida por completo el régimen in-house. | Llevamos a cabo una due diligence integral de la estructura de propiedad y preparamos directrices internas que impidan la entrada futura (incluso involuntaria) de capital privado. |
Uso indebido de la cooperación «entre entidades hermanas»: la cooperación entre dos sociedades controladas por el mismo poder adjudicador (§ 11, apartado 4, de la ZZVZ) tiene reglas específicas, y su omisión constituye una infracción de la ley. | Estructuramos y aseguramos contractualmente la cooperación entre entidades hermanas para que cumpla plenamente la ley y las recomendaciones metodológicas vigentes del Ministerio de Desarrollo Regional (MMR). |
Elusión de la ley mediante subcontratistas: la entidad controlada desempeña un papel meramente formal y encarga la mayor parte del contrato a terceros sin licitación. La ÚOHS sanciona esta práctica como elusión de la ley. | Preparamos la documentación contractual y los procesos internos para una selección legal de subcontratistas y formamos a sus empleados. |
Dudas en la cooperación entre ministerios: tras la reforma de la ZZVZ existen riesgos al definir la entidad que ejerce el control y al configurar las relaciones entre las unidades organizativas del Estado (OSS) y las empresas estatales. | Prestamos asesoramiento estratégico a ministerios y organizaciones estatales para configurar con seguridad los nuevos modelos de esta cooperación. |
Adjudicación in-house transfronteriza en la UE: la cooperación con una entidad controlada desde otro Estado miembro choca con un complejo conflicto entre ordenamientos jurídicos locales y la directiva europea. | A través de nuestra red internacional ARROWS International, garantizamos la evaluación y coordinación del proyecto conforme al Derecho de la UE y a la legislación local. |
Cooperación horizontal: asociación de entidades en pie de igualdad al servicio del interés público
La alternativa al modelo jerárquico in-house es la cooperación horizontal regulada en el § 12 de la ZZVZ. Se trata de una asociación entre dos o más poderes adjudicadores independientes que deciden unir sus recursos y capacidades para prestar conjuntamente un servicio público. Este modelo procede de la jurisprudencia del TJUE en el asunto Comisión contra Alemania (el llamado caso Hamburgo). No se basa en el control, sino en una cooperación real. También aquí deben cumplirse tres condiciones acumulativas.
Cooperación para un objetivo común
El contrato debe establecer o desarrollar una cooperación real para alcanzar objetivos comunes relacionados con las obligaciones públicas de las partes. No puede tratarse de una forma encubierta de compra de servicios en la que un poder adjudicador se limita a pagar al otro por la prestación. Debe poder demostrarse que todos los socios participan en la ejecución del cometido, ya sea aportando equipos, personal, conocimientos técnicos u otros recursos.
Nuestros especialistas le ayudarán
Guiada únicamente por el interés público
Todas las actividades realizadas en el marco de la cooperación deben regirse exclusivamente por consideraciones de interés público. Queda excluido cualquier carácter comercial o cualquier intento de un socio de obtener beneficios a costa del otro. La contraprestación por las prestaciones mutuas solo debe cubrir los costes reales y justificados.
Límite de actividad en el mercado: menos del 20 %
Cada uno de los poderes adjudicadores participantes debe realizar en el mercado abierto menos del 20 % de las actividades a las que se refiere la cooperación. Aquí reside una diferencia esencial y a menudo malinterpretada con respecto a la cooperación vertical.
En el modelo in-house se examina si más del 80 % del volumen de negocios total de la empresa controlada se dedica al poder adjudicador. Aquí, en cambio, el límite del 20 % se aplica solo al segmento de actividad pertinente. Por ejemplo, si dos municipios cooperan en la recogida de residuos, el 20 % se calcula únicamente sobre sus actividades de gestión de residuos prestadas a terceros, no sobre sus presupuestos totales.
La línea entre una verdadera «cooperación» y un «contrato público» encubierto es muy fina, y cruzarla tiene consecuencias fatales. Los abogados de ARROWS están especializados en redactar contratos que definen con claridad el objetivo común, los mecanismos de cooperación y las aportaciones recíprocas de todas las partes, de modo que toda la estructura supere incluso el control más estricto.
Vertical frente a horizontal: ¿qué modelo elegir sin cometer errores?
La elección entre el modelo vertical y el horizontal depende de la situación concreta, de los objetivos y de la estructura de las entidades participantes. Una mala decisión al inicio del proyecto puede hacerlo fracasar por completo. A continuación encontrará un resumen de las diferencias clave que le ayudarán a orientarse:
Relación entre las entidades:
Vertical: relación jerárquica (entidad que controla y entidad controlada). Ideal para poderes adjudicadores (municipio, región, Estado) que quieren obtener servicios a través de sociedades de su propiedad (servicios técnicos municipales, empresa de transporte público, empresa estatal).
Horizontal: relación de asociación entre entidades en pie de igualdad. Adecuada para la cooperación entre municipios en un proyecto común (por ejemplo, un centro informático compartido, la compra conjunta de energía o la gestión regional de residuos).
Participación de capital privado:
Vertical: estrictamente prohibida en la entidad controlada.
Horizontal: posible si la entidad con participación privada es en sí misma un poder adjudicador según el § 4, apartado 1, letra e), de la ZZVZ. No obstante, este aspecto aumenta el riesgo de control.
Cálculo del porcentaje de actividad:
Vertical: la entidad controlada debe realizar más del 80 % de su actividad total para el poder adjudicador que la controla.
Horizontal: cada socio debe realizar en el mercado libre menos del 20 % de las actividades a las que se refiere la cooperación.
Elegir un modelo de cooperación inadecuado es uno de los errores más frecuentes y más caros. Deje que nuestros expertos de ARROWS le aconsejen qué modelo es, para su proyecto concreto, no solo jurídicamente seguro, sino también el más ventajoso desde el punto de vista estratégico.
Consecuencias de un procedimiento erróneo: nulidad de contratos, multas y responsabilidad penal
Subestimar las estrictas condiciones de la cooperación vertical u horizontal no es un simple error administrativo. Las consecuencias pueden ser devastadoras para la organización y para sus responsables. En estos casos, la ÚOHS dispone de amplias facultades y actúa con gran rigor, ya que considera que el uso indebido de la excepción es una elusión de la ley y una distorsión de la competencia.
Si detecta una irregularidad, la ÚOHS puede prohibir la ejecución de un contrato ya celebrado, lo que en la práctica supone su terminación inmediata. Además, puede imponer sanciones económicas de hasta el 10 % del precio del contrato. Dado el valor de los contratos públicos, estas multas pueden alcanzar fácilmente millones o decenas de millones de coronas checas.
Sin embargo, el riesgo más grave es la responsabilidad penal personal. Una conducta que favorezca indebidamente a un proveedor concreto puede calificarse como delito.
En concreto, se trata del delito de obtención de ventajas en la adjudicación de un contrato público (§ 256 del Código Penal checo (Ley n.º 40/2009 Sb., en adelante «CP»)) o de maquinaciones en la adjudicación de un contrato público (§ 257 del CP). En tal caso, pueden ser procesados penalmente no solo los órganos de administración, sino todas las personas que participaron en la toma de decisiones.
Nuestros abogados no solo le guiarán en el proceso de configuración de la cooperación, sino que, en caso de control, le representarán eficazmente en el procedimiento ante la ÚOHS y, después, ante los tribunales contencioso-administrativos. Nuestra experiencia en decenas de procedimientos de este tipo supone para nuestros clientes una ventaja y una protección clave.
ARROWS: su socio para una cooperación eficaz y segura en el sector público
La cooperación vertical y la horizontal son herramientas valiosas y eficaces para realizar proyectos públicos. Sin embargo, su complejidad jurídica y sus estrictas condiciones exigen un asesoramiento jurídico de primer nivel para que sus ventajas no se conviertan en una pesadilla de sanciones y procesos penales. En ARROWS contamos con una experiencia larga y profunda en esta materia.
Nuestro equipo está a su entera disposición si necesita un dictamen jurídico sobre el cumplimiento de las condiciones, la redacción o revisión de contratos de cooperación, la elaboración de directrices internas de contratación o la representación ante órganos administrativos. Para sus empleados y su dirección organizamos formaciones especializadas con certificado que les enseñarán a reconocer los riesgos y a aplicar correctamente la ley en la práctica.
Confían en nuestra rapidez, precisión y profundo conocimiento de la materia más de 150 sociedades anónimas (a.s.), 250 s.r.o. (sociedades de responsabilidad limitada checas) y 51 municipios y regiones. Además, gracias a nuestra red internacional ARROWS International, podemos gestionar con eficacia proyectos transfronterizos con elemento europeo.
Pero no somos solo abogados. Gracias a nuestra amplia red de clientes, podemos ponerle en contacto con socios comerciales o inversores interesantes. También escucharemos con gusto sus ideas de negocio.
¿Está planificando un proyecto y se plantea recurrir a la cooperación vertical u horizontal? No se arriesgue. Póngase en contacto con nosotros y concierte una consulta sin compromiso. Juntos encontraremos la mejor y más segura solución para usted.