Un directivo que se marcha se lleva a su personal

El pacto de no captación resuelve un problema distinto del de la cláusula con el empleado

Las empresas confunden con frecuencia estos dos instrumentos y luego descubren que solo tienen uno de ellos. El pacto de no competencia con el empleado busca que una persona concreta no ejerza una actividad competidora durante un tiempo después de marcharse. Se pacta en el contrato de trabajo y se rige por el Código del Trabajo checo (Ley n.º 262/2006 Sb., en adelante «CT») (§ 310 del CT). La prohibición de captación tiene otro objetivo. Obliga a la otra empresa a no contactar ni contratar a su personal. Se celebra entre empresarios, normalmente en el contrato marco con un proveedor o en el contrato con un socio de outsourcing.

La diferencia es práctica. La cláusula con el empleado no le protege cuando el directivo que se marcha entra a trabajar para un socio y poco a poco se lleva consigo a otras cinco personas. Frente al socio, esa cláusula no le da nada. Además, el patrón es siempre el mismo. El directivo se marcha solo y de forma formalmente correcta, durante los primeros meses no ocurre nada y las salidas empiezan cuando termina su propio plazo de preaviso. Las personas se van de una en una, con varias semanas de diferencia, y a primera vista cada una tiene sus propios motivos.

Por eso la prohibición de captación es un pacto que conviene tener firmado antes de que la relación se deteriore. En la práctica, no se consigue firmarlo cuando el directivo ya ha presentado su dimisión. Este artículo trata del pacto entre dos empresas. Un compromiso similar puede pactarse, en cierta medida, también directamente con el empleado, pero entonces su validez se examina conforme a los límites del Derecho laboral.

Para ello se usan dos términos. Non-solicit es el compromiso de no dirigirse activamente a los empleados o clientes de la otra parte. No-hire es el compromiso de no contratar a esa persona aunque se presente por iniciativa propia. La diferencia no es solo de rigor: el no-hire afecta a la libertad de elegir profesión incluso de quien no ha firmado el contrato, por lo que es más fácil impugnarlo como un pacto que excede la protección necesaria.

Qué debe desprenderse del pacto para que se sostenga

El Código Civil checo (Ley n.º 89/2012 Sb., en adelante «CC») admite las cláusulas de no competencia entre competidores, pero las somete a condiciones. Si el pacto que prohíbe a otro la actividad competidora no determina el territorio, el ámbito de actividad o el círculo de personas a los que se refiere la prohibición, la cláusula se tiene por no puesta (§ 2975 del CC). Gramaticalmente parecen tres requisitos obligatorios a la vez, pero no puede interpretarse así.

El Tribunal Supremo de la República Checa (Nejvyšší soud), en su sentencia con referencia 27 Cdo 1318/2017, de 21 de noviembre de 2018, rechazó expresamente esa interpretación. Concluyó que la disposición no fija requisitos obligatorios más estrictos que la regulación de la agencia comercial, sino que subraya la exigencia general de determinación: de la cláusula debe desprenderse qué actividad no puede ejercer la parte obligada y con qué alcance. Por alcance se entiende un territorio determinado o un círculo determinado de personas. El tribunal llegó a admitir que ni siquiera una cláusula pactada «para todo el mundo» se tiene sin más por no puesta; la cuestión se resuelve por su proporcionalidad.

La conclusión práctica difiere de cómo suelen redactarse estas cláusulas. El riesgo no está en que falte una de las tres casillas, sino en que del texto no quede claro qué se prohíbe realmente. El ámbito de actividad delimita a qué se refiere la prohibición; la fórmula «cualquier colaboración» es demasiado amplia y expone la cláusula a la moderación judicial. El alcance se describe mediante el territorio donde realmente compite por el personal o mediante un círculo de personas, típicamente los empleados que, en un período determinado, participaron en las prestaciones para la otra parte.

Además, hay que definir qué se entiende por captación. Sin definición, la disputa girará en torno a si un contacto en una red profesional fue una oferta o una simple conversación. Una fórmula útil describe la conducta como una oferta de empleo o colocación similar realizada directamente o a través de un tercero, incluida una agencia de colocación. El último parámetro es la duración. Se prohíbe la cláusula pactada por tiempo indefinido o por más de cinco años; si se infringe esta prohibición, se entiende pactada por cinco años.

Qué se pacta en estos acuerdos y dónde suelen excederse

El núcleo habitual es la prohibición de captar activamente a los empleados de la otra parte durante la colaboración y durante un tiempo después, completada con una penalización contractual calculada a partir de los costes de selección y formación de un sustituto. Suelen excederse en tres aspectos. Una duración que supera claramente el tiempo necesario para cubrir el puesto. Un alcance que incluye a todos los empleados, incluso a quienes nunca participaron en la colaboración. Y una penalización cuya cuantía la empresa no puede justificar con nada.

La sanción es precisamente el punto donde las cláusulas fallan con más frecuencia. La penalización contractual no tiene por qué coincidir con el daño previsible, pero el tribunal valora la desproporción de la pretensión concreta y tiene en cuenta la importancia del interés protegido, la forma del incumplimiento y las circunstancias posteriores (Sala ampliada del Tribunal Supremo, 31 Cdo 2273/2022). Por tanto, los costes de selección no son un requisito legal de validez, sino el mejor argumento disponible para demostrar que el importe pactado es proporcionado.

Una señal de alarma en la propuesta de la otra parte es la unilateralidad. Si la prohibición solo le obliga a usted, significa que la otra parte cuenta con ser ella quien se lleve al personal. La segunda señal es la falta de una definición de empleado: si la cláusula no cubre a los colaboradores autónomos, basta con contratar a la misma persona como proveedor para eludirla. La tercera señal es la falta de vinculación con el fin de la colaboración, porque una cláusula que corre desde la firma suele haber expirado ya cuando termina la relación.

Sin embargo, ninguna duración puede presentarse como un estándar seguro. La duración y el alcance se valoran según si la restricción es realmente accesoria a la colaboración principal, objetivamente necesaria para ella y proporcionada en cuanto a las personas, el contenido y el tiempo. Ni doce ni veinticuatro meses legitiman nada por sí mismos; en puestos operativos fácilmente sustituibles, incluso un plazo más corto puede ser excesivo.

Dónde está el límite: buenas costumbres de la competencia, Derecho de la competencia y moderación

El temor a que el mero hecho de pactar esta restricción sea desleal no está justificado. El Tribunal Supremo, en su sentencia 23 Cdo 2523/2024, de 7 de mayo de 2026, concluyó que aplicar restricciones de competencia entre competidores o condicionar la colaboración a ellas no constituye en sí mismo un fenómeno contrario a las buenas costumbres de la competencia (la resolución está disponible en la base de datos pública).

En la misma resolución, el tribunal recordó que entre los participantes en la competencia económica no está prohibido sin más pactar una restricción de competencia más amplia que la prevista por la ley, salvo que una norma imperativa disponga otra cosa. No obstante, se trataba de una cláusula de exclusividad, no de la captación de empleados, y el tribunal dejó expresamente al margen el análisis desde el Derecho de la competencia. Ese análisis puede arrojar otro resultado, y ahí está hoy el principal riesgo.

El segundo límite es, por tanto, el Derecho de la competencia, y no es marginal. Los acuerdos entre competidores cuyo objeto o efecto sea falsear la competencia económica están prohibidos y son nulos (§ 3 de la Ley de Protección de la Competencia checa (Ley n.º 143/2001 Sb., en adelante «LPC»)). Un acuerdo de no contratación de empleados restringe la competencia en el mercado laboral, y en ese mercado pueden ser competidoras incluso empresas que no compiten en absoluto en la venta de productos. Que la cláusula esté incluida en un contrato de suministro u outsourcing por lo demás legítimo no la protege por sí solo.

Solo es defendible la restricción que sea realmente accesoria a la colaboración principal, objetivamente necesaria para llevarla a cabo y proporcionada en cuanto a las personas, el contenido y el tiempo. Las autoridades de competencia, en la República Checa y a nivel europeo, tratan estos acuerdos con bastante más rigor en los últimos años; sin embargo, esta práctica administrativa no se desprende del texto de la ley, por lo que conviene verificarla por separado en cada pacto concreto.

El tercer límite es la moderación judicial y afecta también al no-hire demasiado amplio. Si la cláusula de no competencia restringe más de lo que exige la protección necesaria de la parte beneficiada, el tribunal puede, a instancia de la parte afectada, limitarla, anularla o declararla nula. La palabra «necesaria» se valora según su situación, no según la práctica habitual del sector. Una empresa que invierte en certificaciones y formación de varios meses para su personal justificará una prohibición más amplia que una cuyos puestos pueden cubrirse en semanas.

El último límite es el propio empleado. La cláusula entre empresas no puede prohibirle cambiar de empleador; solo obliga a la otra empresa. Por tanto, reclamar la sanción al socio no afecta en absoluto a la validez de la relación laboral que se haya constituido entretanto. Pero cuanto más amplio sea el no-hire entre actores relevantes del sector, más probable será que el tribunal examine si, de hecho, restringe la libertad de elegir profesión de personas que no lo conocían.

Qué hacer si el equipo ya se ha marchado

Los pasos siguientes describen el desarrollo típico. Cuáles tienen sentido en su caso depende de si existe una cláusula y de si las personas que se marchan tenían acceso a secretos comerciales. Por eso los abogados del despacho ARROWS lo analizan caso por caso. El primer paso es asegurar las pruebas, y es el más urgente. Incluye las entrevistas de salida, la comunicación por correo electrónico y chat del período anterior a la salida, los registros de acceso a los sistemas y las exportaciones de datos. Dentro de dos meses, parte de todo ello ya no existirá.

El segundo paso es determinar qué se ha infringido. Si existe una cláusula, se trata de un incumplimiento contractual y se reclama la penalización contractual. Si no existe, entran en juego sobre todo la protección frente a la competencia desleal y la protección de los secretos comerciales, que exigen probar una conducta desleal concreta. El tercer paso es elegir contra quién dirigirse. Las pretensiones derivadas de la cláusula se dirigen contra la empresa socia; las de competencia desleal, contra quien la haya cometido, que puede ser también el directivo saliente como persona física.

La ley no excluye ejercer ambas a la vez, y los hechos pueden solaparse. Sin embargo, procesalmente no suele ser una estrategia adecuada, porque cada pretensión se basa en una prueba distinta y se dirige contra un destinatario diferente. El cuarto paso es decidir si litigar o negociar. Cuando se marcha un equipo, suele ser más rápido acordar una compensación de los costes de selección que un litigio de dos años en el que hay que probar quién contactó primero a quién.

El quinto paso es revisar la propia documentación. La salida de un equipo suele revelar que la empresa no tiene cláusulas no solo con ese socio, sino tampoco con otros proveedores en la misma posición. El sexto paso es comprobar si son correctas las cláusulas que la empresa utiliza hoy. La mayoría de los litigios por captación empiezan al descubrir que el pacto existe, pero no deja claro qué prohíbe exactamente; sobre por qué una cláusula no se sostiene trata nuestro artículo sobre la nulidad de la cláusula de no competencia.

Si tiene una cláusula con el empleado y se plantea si mantenerla, le será útil nuestro artículo sobre el desistimiento del empleador de la cláusula de no competencia durante el plazo de preaviso del empleado.

Qué puede reclamar y qué no concederá el tribunal

Las pretensiones varían según lo que se haya infringido, y esa es la principal razón práctica para tener una cláusula. Si existe, reclama el cumplimiento del contrato y solo tiene que probar una cosa: que ocurrió lo que la cláusula prohíbe. Si no existe, debe probar una conducta desleal, lo que es bastante más difícil.

Sin cláusula, la defensa se apoya en la cláusula general de competencia desleal, es decir, en que la conducta en el tráfico económico fue contraria a las buenas costumbres de la competencia y apta para causar perjuicio a otros competidores o clientes. La mera contratación de un empleado de un competidor no cumple esta condición; tiene que añadirse algo más, típicamente una acción dirigida y organizada por el directivo saliente cuando aún mantenía su relación con usted.

La segunda vía es la protección de los secretos comerciales. Constituye infracción la conducta por la que alguien comunica, pone a disposición o utiliza sin autorización un secreto comercial del que tuvo conocimiento en virtud de una relación laboral u otra relación con un competidor (§ 2985 del CC). Pero antes hay que probar que la información era realmente un secreto comercial, lo cual no es evidente en el caso de una lista de empleados y sus condiciones salariales.

El alcance de las pretensiones es el mismo en ambos casos. La persona cuyo derecho haya sido amenazado o vulnerado por la competencia desleal puede exigir que el infractor se abstenga de la competencia desleal o elimine la situación ilícita, así como una satisfacción adecuada, la indemnización de daños y la restitución del enriquecimiento injusto (§ 2988 del CC). Lo que el tribunal no concederá es el regreso de las personas. Ni siquiera la acción de cesación se dirige contra el empleado que se marchó, por lo que el tribunal no puede ordenarle que vuelva.

La diferencia práctica entre ambas vías reside sobre todo en el tiempo y en el coste de la prueba. La pretensión derivada de la cláusula se basa en el contrato y en documentos que usted ya tiene, mientras que la de competencia desleal se basa en declaraciones testificales y en comunicaciones a las que no tiene acceso y que debe obtener en el procedimiento. Cuando se marcha todo un equipo, esa es la diferencia entre meses y años. Además, ambas vías conducen a una compensación económica, no al restablecimiento de la situación original.

Qué vías tiene abiertas en su caso depende del texto de la cláusula y de si las personas que se marcharon tenían acceso a información protegida; por eso los abogados del despacho ARROWS lo analizan antes de enviar el primer requerimiento.

Riesgos del pacto de prohibición de captación

Antes de enviarlo a la otra parte

La primera decisión es a quién quiere proteger. En la mayoría de las empresas, la lista de puestos cuya salida realmente perjudicaría a la empresa tiene menos de diez elementos. Una cláusula redactada a partir de esa lista superará tanto la negociación como el control judicial. La segunda decisión se refiere a la sanción. Sin una cifra que pueda acreditar, la penalización es solo una amenaza; con costes de selección documentados, es una pretensión defendible.

La tercera decisión es dónde debe incluirse el pacto. Con proveedores a largo plazo, en el contrato marco; en proyectos, en el pedido concreto. Incluirlo en un documento que se firma después de iniciada la colaboración es demasiado tarde. La cuarta decisión afecta al aspecto interno. La cláusula frente al socio protege de la salida hacia ese socio, no de las salidas en general. Por eso, junto a ella hay que tener regulado el acceso a los datos y a los contactos de clientes, ya que eso es lo que determina el daño que finalmente causará la salida.

La quinta decisión es de Derecho de la competencia. Con un socio con el que compite por las mismas personas, el pacto debe someterse a una evaluación del riesgo concurrencial antes de la firma, no cuando ya haya un litigio. El contexto general de la cláusula de no competencia en las relaciones mercantiles se resume en nuestro artículo sobre la cláusula de no competencia en las relaciones mercantiles.

Resumen final

La prohibición de captación es un pacto entre dos empresas y protege frente a una situación que la cláusula de no competencia con el empleado no alcanza: que el socio se vaya quedando con las personas que trabajaban para usted. El artículo ha mostrado que su exigibilidad no depende del rigor de la redacción, sino de la determinación de qué se prohíbe y con qué alcance, de la proporcionalidad de la sanción pactada y de la dimensión concurrencial de todo el pacto.

Sin cláusula, queda una defensa muchísimo más difícil. La mera salida de personas a la competencia es competencia lícita, y la empresa debe probar una conducta desleal concreta o la vulneración de secretos comerciales. Es la diferencia entre una página de contrato y dos años de prueba cuyo resultado nadie conoce de antemano.

Para los propietarios y la dirección se deriva de ello una única decisión, de carácter organizativo. La lista de personas cuya salida realmente perjudicaría a la empresa es corta y puede redactarse en una hora; una cláusula basada en esa lista superará la negociación y el control judicial y resistirá además el análisis desde el Derecho de la competencia. Aplazarla hasta que la relación con el socio se deteriore equivale, en la práctica, a no firmarla nunca.

El coste del aplazamiento no se nota en el momento de la salida, sino medio año después, cuando la empresa descubre que no solo ha perdido personas, sino también los encargos que dependían de ellas. Los abogados del despacho ARROWS preparan y negocian documentación contractual para proteger al personal y el know-how, la analizan también desde el punto de vista del Derecho de la competencia, representan a clientes en litigios por competencia desleal y forman a la dirección sobre qué hacer en los primeros días tras la salida de una persona clave.

Si desea comprobar si sus contratos actuales contienen realmente esta protección, escriba a consultas@arws.cz o consulte nuestra práctica en Derecho laboral.