Jak delegovat činnosti obhospodařovatele

Co lze delegovat a co zůstává správci

Obhospodařovatel investičního fondu smí svěřit jinému jen jednotlivou činnost, kterou obhospodařování zahrnuje, a jen za podmínek zákona o investičních společnostech a investičních fondech (§ 23). Typicky jde o správu portfolia nebo o řízení rizik. Obhospodařování fondu jako celek správce předat nemůže a za fond dál odpovídá on sám.

Odpovědnost správce delegace neruší. Vůči třetím osobám zůstává správce povinen nahradit újmu, kterou způsobí porušením svých povinností ze zákona, z předpisů Evropské unie nebo ze statutu (§ 24 odst. 2). Správce také musí zavést opatření k řízení rizik spojených s delegací a pravidelně kontrolovat, jak pověřený činnost vykonává (§ 24 odst. 1). Delegací tedy správce přenáší práci, ne odpovědnost.

Pro vedení z toho plyne praktický závěr. Delegace dává smysl, když správci chybí odbornost nebo kapacita a partner práci zvládne levněji nebo lépe. Jako cesta, jak se zbavit povinností, nefunguje. Pokud správce deleguje všechno a sám nic nekontroluje, ČNB může zpochybnit, jestli vůbec vykonává činnost řádně a obezřetně a jedná v nejlepším zájmu podílníků (§ 23 písm. c)).

Jaká povolení správce potřebuje, shrnuje text o povolení pro investiční společnost. Delegace předpokládá, že správce povolení má a že jeho vlastní organizace funguje. Právě kvalitu organizace ČNB při dohledu zkoumá a delegace ji nenahradí. Pokud správce nemá lidi, kteří delegovanou práci umí posoudit, nedokáže ani kontrolovat partnera.

Osm podmínek, které musí správce splnit před delegací

Tři podmínky chrání dohled a investory. Správce musí delegaci předem oznámit ČNB. Delegace nesmí bránit dohledu nad správcem ani tomu, aby správce vykonával činnost řádně, obezřetně a v nejlepším zájmu podílníků (§ 23 písm. a) až c)). Další dvě podmínky se týkají kontroly. Správce musí mít možnost činnost pověřeného kontrolovat a řídit svými příkazy a musí mít možnost pověření s okamžitou účinností zrušit, je-li to v zájmu investorů (§ 23 písm. d) a e)).

Správce musí delegaci umět zdůvodnit a doložit, že partnera pečlivě vybral. Zdůvodnění se týká i vztahu k jiným pověřením u téhož fondu a k případnému dalšímu pověření (§ 23 písm. f)). Správce také musí umět prokázat, že pověřený splňuje požadavky § 25 a že pověření předcházel pečlivý výběr (§ 23 písm. g)). Dokumentace výběru je proto součástí delegace, ne formalita navíc.

Osmou podmínkou je statut. Statut nebo srovnatelný dokument fondu musí danou činnost vymezit jako činnost, kterou lze svěřit jinému (§ 23 písm. h)). Pokud ve statutu tato věta chybí, delegace není přípustná, i když jsou ostatní podmínky splněné. Správce proto statut upraví před delegací, ne až po ní.

Podmínky platí pro každou delegovanou činnost zvlášť. Když správce svěří správu portfolia jednomu partnerovi a řízení rizik druhému, musí osm podmínek doložit u obou. Musí také umět vysvětlit, jak spolu obě delegace souvisejí. Zákon tím brání tomu, aby se z několika dílčích delegací postupně stalo předání celé správy, kterou už správce nekontroluje.

Zvláštní pozornost si zaslouží právo zrušit pověření s okamžitou účinností, je-li to v zájmu investorů. Zákon nezakazuje běžnou výpovědní dobu ani ujednání o vypořádání. Výpovědní doba, smluvní pokuta ani pravidla vypořádání ale nesmějí okamžité zrušení fakticky znemožnit nebo nepřiměřeně ztížit. Vhodné je předem sjednat i předání činnosti: předání dat, součinnost při přechodu na nového partnera nebo zpět na správce a dokončení rozpracovaných úkonů. Bez těchto ujednání zůstane právo zrušit pověření jen na papíře.

Koho lze pověřit

Partner musí mít potřebné věcné, organizační a personální předpoklady a podnikatelské nebo jiné oprávnění k dané činnosti. Jeho vedoucí osoby musí být důvěryhodné a mít potřebné znalosti a zkušenosti (§ 25). Partner také musí dodržovat pravidla obezřetnosti srovnatelná s unijními a podléhat dohledu ve státě, kde má sídlo. Tyto požadavky správce ověřuje před podpisem smlouvy, ne až při první kontrole.

Pověřeným nesmí být depozitář fondu a nesmí u něj hrozit střet zájmů. Zákon vylučuje depozitáře fondu i toho, koho depozitář pověřil výkonem své činnosti. Vylučuje také každého, u koho může dojít ke střetu zájmů se správcem nebo se společnými zájmy investorů (§ 25 odst. 1 písm. e) a f)). U střetu zájmů rozhodují skutečné vazby, ne forma: stačit může vlastnické nebo personální propojení.

Partnera se sídlem mimo Evropskou unii smí správce pověřit jen tehdy, když je zajištěna spolupráce ČNB s dohledovým orgánem jeho státu (§ 25 odst. 2). U partnera ze třetí země proto správce ověřuje i to, zda tato spolupráce skutečně existuje. Zda partner obstojí, závisí na jeho státu, vlastnické struktuře a vazbách na správce. Proto to právníci ARROWS advokátní kanceláře posuzují u každého partnera zvlášť, ještě před podpisem smlouvy.

Při výběru se vyplatí postupovat podle kontrolního seznamu, který kopíruje § 25 odst. 1. Seznam obsahuje předpoklady, důvěryhodnost, oprávnění, dohled, vztah k depozitáři a střet zájmů. Ke každému bodu si správce uloží doklad: výpis z rejstříku, povolení, potvrzení o dohledu nebo čestné prohlášení o střetu zájmů. Tyto doklady pak při kontrole ČNB slouží jako důkaz pečlivého výběru.

Výjimky pro fondy kvalifikovaných investorů a velké správce

U fondu kvalifikovaných investorů smí správce svěřit činnost i partnerovi, který nedodržuje srovnatelná pravidla obezřetnosti nebo nepodléhá dohledu ve svém státě. Musí ale ČNB nejpozději měsíc před účinností pověření oznámit, koho chce pověřit, a dodat informace potřebné k posouzení podmínek § 23. Pověření pak může začít, pokud ČNB do měsíce nesdělí, že nesouhlasí (§ 25 odst. 3).

Když ČNB do měsíce nesouhlas nevysloví, lze výjimku využít, nejde ale o schválení delegace. Měsíční lhůta běží ode dne, kdy ČNB oznámení obdržela. Oznámení musí obsahovat údaje o pověřeném a informace potřebné k posouzení podmínek § 23, proto se vyplatí podat ho úplné. Mlčení ČNB nepotvrzuje, že správce splnil ostatní zákonné podmínky, a odpovědnost za ně nese dál on. Do harmonogramu projektu je dobré měsíční lhůtu započítat hned při výběru partnera.

Druhá výjimka platí pro správce oprávněného přesáhnout rozhodný limit, tedy hodnotu obhospodařovaného majetku stanovenou v § 16. Týká se fondu, který není standardním fondem, tedy speciálního fondu nebo fondu kvalifikovaných investorů. Takový správce smí svěřit činnost i partnerovi, u něhož může ke střetu zájmů dojít. Partner ale musí mít organizačně zajištěnou řádnou, samostatnou a nestrannou kontrolu a funkčně i hierarchicky oddělit tuto činnost od činností se střetem zájmů. Musí také mít postupy pro řízení střetů zájmů, včetně jejich oznamování investorům (§ 25 odst. 4).

Výjimky platí jen pro uvedené fondy a správce a jen při splnění dalších podmínek. Týkají se fondů kvalifikovaných investorů a dále fondů, které nejsou standardní, pokud je obhospodařuje správce nad rozhodným limitem. U standardních fondů zůstávají podmínky přísnější. Správce, který se na výjimku odvolá, by měl mít v dokumentaci popsáno, o kterou výjimku jde a jak splnil její podmínky.

Další pověření a řetězení delegace

Pověřený smí předat některý úkon z delegované činnosti dalšímu jen za tří podmínek. Správce s tím musí předem souhlasit, další pověření musí být předem oznámeno ČNB a obdobně musí být splněny podmínky § 23 a 25 (§ 26). Pověřený pak musí pravidelně kontrolovat, jak další osoba úkony vykonává (§ 26 odst. 2). Povinnost kontroly tak v řetězci nemizí, přechází i na pověřeného.

Řetězení delegace je přípustné, ale musí být průhledné. I ten, komu pověřený úkon předal, ho smí svěřit dalšímu, pokud jsou obdobně splněny podmínky souhlasu správce, oznámení ČNB, kontroly a § 23 a 25 (§ 26 odst. 3). Správce se tedy o každém dalším pověření musí dozvědět předem a musí s ním souhlasit. Smlouva s pověřeným proto má další pověření (subdelegaci) bez souhlasu správce výslovně zakázat.

V praxi jde o nejčastější slabé místo: partner předá úkol dalšímu a správce se to dozví až při kontrole. Proti tomu pomáhá smluvní zákaz subdelegace bez předchozího písemného souhlasu, povinnost partnera okamžitě hlásit změny a právo správce subdelegaci zakázat. Bez těchto ujednání správce riskuje, že nesplní podmínku § 23 písm. d), tedy že může činnost kontrolovat a řídit svými příkazy.

Při obhospodařování majetku zákazníka (portfolio management) se pro delegaci použijí § 23 až 25 obdobně a pro další pověření § 26 (§ 26a odst. 1 a 2). Na nabývání pohledávek z fondových úvěrů a na správu účelových společností při sekuritizaci se naopak § 23 až 26 nepoužijí vůbec (§ 26a odst. 3). Úvěrový režim fondu podrobně rozebírá text o tom, jak může investiční fond poskytovat úvěry.

Šest kroků od rozhodnutí o delegaci po oznámení ČNB

Prvním krokem je rozhodnout, co a proč se deleguje. Správce sepíše činnosti, jejich rozsah a důvod delegace, včetně vazby na jiná pověření u téhož fondu, protože právě to musí umět zdůvodnit (§ 23 písm. f)). Druhým krokem je vybrat partnera podle kontrolního seznamu z § 25 a uložit si doklady o pečlivém výběru.

Třetím krokem je upravit statut. Statut musí delegovanou činnost vymezit jako činnost, kterou lze svěřit jinému, a změna musí být účinná dřív, než delegace začne. Čtvrtým krokem je smlouva s partnerem. Musí obsahovat příkazy a kontrolu ze strany správce, právo zrušit pověření s okamžitou účinností, zákaz subdelegace bez souhlasu, informační povinnosti a pravidla pro střet zájmů.

Pátým krokem je předem oznámit pověření ČNB. U fondu kvalifikovaných investorů, kde pověřený nepodléhá srovnatelnému dohledu, musí správce dodržet měsíční lhůtu a dodat úplné informace. Šestým krokem je průběžně kontrolovat výkon činnosti a řídit rizika, která s delegací souvisejí (§ 24 odst. 1). Pravidelné povinnosti vůči ČNB shrnuje text o tom, jaké výkazy a oznámení vyžaduje ČNB od investičního fondu.

Kontrola nesmí zůstat jen v textu smlouvy. Osvědčuje se určit jednu osobu, která dohlíží na pověřené partnery, pravidelně hodnotí jejich výkon, eviduje reklamace a hlásí problémy vedení. Jak hustá má kontrola být, závisí na tom, co správce deleguje, komu a jak velkého majetku fondu se činnost týká. Proto ji právníci ARROWS advokátní kanceláře navrhují pro každou delegaci zvlášť, spolu se smlouvou a statutem.

Co musí o delegaci říkat statut

Pro delegaci je statut podmínkou i měřítkem. Statut nebo srovnatelný dokument fondu musí činnost vymezit jako činnost, kterou lze svěřit jinému (§ 23 písm. h)). Správce zároveň musí statut obhospodařovaného fondu dodržovat (§ 22 odst. 3 písm. j)). Při kontrole proto bude statut prvním dokumentem, podle kterého se delegace posoudí.

Statut by měl delegovatelné činnosti vymezit konkrétně, ne obecně. Zákon vyžaduje, aby statut vymezil právě tu činnost, kterou lze svěřit jinému. Obecná věta, že správce může pověřit kohokoli čímkoli, tento požadavek splňovat nemusí a představuje regulatorní riziko. Bezpečnější je vyjmenovat činnosti, které lze delegovat, například správu portfolia, řízení rizik nebo oceňování, a navázat je na podmínky § 23 a 25. Čím přesnější vymezení, tím jasnější hranice pro správce i pro investory.

Změna statutu musí proběhnout postupem, který pro statut daného fondu platí. U některých fondů změna statutu podléhá schválení nebo oznámení, a proto ji správce plánuje s časovou rezervou. Delegace, která začne dřív, než je změna statutu účinná, porušuje podmínku § 23 písm. h). Úprava statutu je proto první krok, ne poslední.

Co novela zákona změnila ve statutu a ve sdělení klíčových informací, shrnuje text o novele ZISIF a AIFMD II. Při úpravě statutu kvůli delegaci se vyplatí zapracovat i tyto změny, aby se statut neupravoval dvakrát. Každá změna statutu totiž znamená další administrativu a u některých fondů i další čekání na úřad.

Čtyři chyby, které správci při delegaci nejčastěji dělají

První chybou je delegovat bez předchozího oznámení ČNB. Správce se s partnerem domluví a oznámení odloží, protože jde „jen o technický úkol“. Zákon ale vyžaduje oznámení předem a delegace bez něj porušuje § 23 písm. a). Prevence je jednoduchá: termín zahájení stanovit až po podání oznámení, u fondu kvalifikovaných investorů případně s ohledem na měsíční lhůtu.

Druhou chybou je delegace bez opory ve statutu. Správce splní ostatní podmínky, ale statut činnost jako delegovatelnou nevymezuje. Delegace pak není přípustná, i když je partner kvalitní. Prevencí je upravit statut jako první krok a ověřit, že změna je účinná dřív než pověření. Kvalita partnera chybějící oporu ve statutu nevyváží.

Třetí chybou je slabá kontrola. Správce činnost předá a dál ji nesleduje, takže neplní povinnost kontrolovat výkon a řídit s ním spojená rizika. Čtvrtou chybou je neřízená subdelegace: partner předá úkol dalšímu bez souhlasu správce. Obě chyby se obvykle ukážou až při kontrole ČNB nebo ve sporu s investorem, kdy už je náprava drahá.

Kolik která chyba stojí, se dá odhadnout jen nad konkrétní smlouvou a statutem. Záleží na tom, jakou činnost správce svěřil, jak dlouho delegace bez splněných podmínek běžela a jak ji ČNB nebo investoři zjistili. Proto právníci ARROWS advokátní kanceláře procházejí smlouvy s pověřenými a statut u každého fondu zvlášť, dřív než chyba vyjde najevo při kontrole.

Rizika delegace bez předem nastavených pravidel

Závěrečné shrnutí

Článek ukázal, že správce smí část činností svěřit jinému jen po splnění zákonných podmínek a odpovědnosti se tím nezbaví. Pověření musí předem oznámit ČNB, partner musí splňovat požadavky § 25 a statut musí delegovanou činnost vymezit. Zákon dovoluje i další pověření, ale jen se souhlasem správce a po oznámení ČNB.

Pro vedení správce z toho plyne jasné pořadí: rozhodnout, co a proč delegovat, upravit statut, vybrat partnera a teprve potom podepsat smlouvu a oznámit pověření ČNB. Obrácené pořadí znamená, že delegace začne dřív, než jsou podmínky splněné. Správce pak porušuje zákon ještě před prvním úkonem.

Odklad má svou cenu. Dokud statut a smlouva nejsou v pořádku, správce buď nemůže partnera využít, nebo riskuje, že ČNB delegaci při kontrole zpochybní. Čím déle taková delegace běží, tím hůř se dodatečně napravuje, protože partner už mezitím pracuje s majetkem fondu a investoři s jeho výsledky počítají.

Právníci ARROWS advokátní kanceláře připravují delegaci činností správců fondů, upravují statuty, sepisují smlouvy s pověřenými osobami a jednají s ČNB, včetně oznámení o pověření. Napište nám na konzultace@arws.cz nebo si projděte naši službu smlouvy a vyjednávání.