Ubezpieczenie ryzyk transakcyjnych (W&I)

Czym jest ubezpieczenie ryzyk transakcyjnych (W&I)?

Ubezpieczenie W&I to specjalna polisa, która obejmuje ryzyka związane konkretnie z zakupem lub sprzedażą przedsiębiorstwa (lub jego części), udziału w spółce handlowej, nieruchomości lub innego złożonego majątku. Co do zasady jest to ubezpieczenie na wypadek, gdyby po zamknięciu transakcji wyszło na jaw, że któreś z „zapewnień” udzielonych przez sprzedającego w dokumentacji transakcyjnej nie odpowiadało stanowi faktycznemu w chwili przeniesienia.

Pojęcie zapewnienia (ang. warranty) oznacza w tym kontekście oświadczenie sprzedającego o stanie i sytuacji prawnej zbywanego podmiotu lub majątku.

Na przykład, że spółka nie ma ukrytych zobowiązań, wszystkie licencje i zezwolenia są w porządku, sprzedającemu nie są znane żadne grożące spory, księgowość jest prowadzona prawidłowo i zgodnie z przepisami, a pracownicy są należycie zgłoszeni do ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego itp.

Jeżeli później okaże się, że oświadczenia te nie były prawdziwe i wyrządziły kupującemu szkodę, kupujący ma prawo żądać od sprzedającego odszkodowania. W praktyce jednak sprzedający po transakcji często się wycofuje, jego majątek ulega rozproszeniu lub staje się on nieosiągalny.

Właśnie tutaj wkracza ubezpieczenie W&I. Zapewnia, że stratę spowodowaną naruszeniem zapewnienia, które w chwili zawarcia transakcji nie było znane kupującemu, pokryje ubezpieczyciel, a nie sprzedający z własnej kieszeni.

Dlaczego ubezpieczenie W&I ma kluczowe znaczenie w transakcjach M&A?

W każdym zakupie lub sprzedaży przedsiębiorstwa czy majątku kryją się ryzyka. Sprzedający nigdy nie jest w 100% obiektywnym źródłem informacji – czy to z obawy, że transakcja upadnie, czy po prostu dlatego, że o czymś zapomni lub czegoś nie wie. Kupujący z kolei często nie ma odwagi w pełni ufać danym na papierze, nawet po przeprowadzeniu należytego badania (due diligence).

Weźmy typową sytuację: kupują Państwo mniejszą spółkę handlową. Sprzedający zapewnia, że spółka nie ma żadnych problemów podatkowych. Uważają go Państwo za uczciwego człowieka, transakcja zostaje zamknięta, sprzedający bierze pieniądze i wyjeżdża.

Sześć miesięcy później otrzymują Państwo zawiadomienie o wszczęciu kontroli podatkowej za ostatnie trzy lata. Wychodzi na jaw, że część przychodów nie została prawidłowo opodatkowana. Są Państwo winni czeskiemu urzędowi skarbowemu (finanční úřad) znaczne kwoty, wraz z odsetkami i karami.

Bez ubezpieczenia W&I wszystkie koszty ponoszą Państwo sami i próbują dochodzić odszkodowania od sprzedającego na drodze sądowej – co kosztuje czas, pieniądze i nerwy. Spór sądowy może trwać nawet latami.

Z ubezpieczeniem W&I zgłaszają Państwo roszczenie ubezpieczycielowi i po jego weryfikacji i zatwierdzeniu otrzymują odszkodowanie w ciągu tygodni lub miesięcy.

To samo dotyczy obciążeń ekologicznych nieruchomości, które ujawnią się dopiero po zakupie, sporów prawnych z byłymi pracownikami, starych nieuregulowanych należności dostawców czy na przykład wady prawnej w czeskim katastrze nieruchomości (katastr nemovitostí), o której sprzedający „zapomniał” wspomnieć.

Jak ubezpieczenie W&I chroni kupującego i sprzedającego?

Perspektywa kupującego

Kupujący zazwyczaj negocjuje ze sprzedającym tzw. indemnifikację (indemnification) – czyli zobowiązanie sprzedającego do naprawienia szkody w razie naruszenia zapewnienia. Jak jednak widać na powyższym przykładzie, sprzedający może później okazać się nieosiągalny, bez wystarczającego majątku lub po prostu niechętny do zapłaty.

Ubezpieczenie W&I zapewnia, że jeżeli naruszenie zapewnienia ujawni się w okresie ubezpieczenia (zwykle 18–36 miesięcy, w przypadku niektórych ryzyk dłużej, np. 5–7 lat dla ryzyk podatkowych), kupujący może zgłosić roszczenie bezpośrednio wobec ubezpieczyciela.

Ubezpieczyciel pokrywa wówczas stratę zgodnie z umową ubezpieczenia i jej warunkami – niezależnie od tego, gdzie przebywa sprzedający i jaka jest jego sytuacja finansowa.

Ubezpieczenie obejmuje zazwyczaj: ryzyka podatkowe, spory prawne i roszczenia, naruszenia przepisów o ochronie środowiska, spory pracownicze, ryzyka umowne, nieuprawnione korzystanie z własności intelektualnej itp.

Perspektywa sprzedającego

Również sprzedający ma ze swojej perspektywy interes w ubezpieczeniu W&I. Choć może się to wydawać paradoksalne, ubezpieczenie chroni także jego.

Gdyby polisa W&I nie istniała, kupujący wynegocjowałby długie zapewnienia z wysokimi sankcjami pieniężnymi – ewentualnie obniżyłby cenę lub wbudował w umowę złożony mechanizm zatrzymania części ceny kupna na odrębnym rachunku (tzw. holdback, escrow).

Ubezpieczenie sprawia więc, że transakcja jest „czystsza”: mniej pieniędzy jest zatrzymywanych w okresie gwarancyjnym, zapewnienia mają rozsądną treść, a sprzedający może rzeczywiście zakończyć współpracę z kupującym po zawarciu umowy, nie obawiając się przyszłych roszczeń.

Istnieją również polisy ukierunkowane specjalnie na ochronę sprzedającego (tzw. Seller-Side W&I), na przykład na wypadek, gdyby kupujący fałszywie twierdził, że doszło do naruszenia zapewnienia, lub w sytuacjach, gdy sprzedający chce maksymalnie „czystego wyjścia” z transakcji.

Jakie ryzyka obejmuje ubezpieczenie W&I?

Ubezpieczenie W&I nie jest uniwersalnym planem ratunkowym. Obejmuje konkretne ryzyka mieszczące się w pojęciu „naruszenia zapewnienia” lub „niezgodności z uzgodnionymi danymi”, które nie były znane i nie mogły zostać rozsądnie ustalone przed zawarciem transakcji.

Nigdy natomiast nie pokryje strat wynikających ze zmiany warunków rynkowych, błędnych decyzji biznesowych kupującego po zakupie ani okoliczności, które w chwili transakcji były wszystkim stronom świadomie znane lub powinny być znane w ramach standardowego due diligence.

Co zazwyczaj obejmuje polisa

• Ryzyka podatkowe: Strata wynikająca z wstecznego wymiaru podatku, zaległości w podatku od wartości dodanej czy składkach na ubezpieczenie społeczne, których sprzedający nie rozliczał prawidłowo lub które ujawnią się podczas kontroli państwowej.
• Spory prawne: Odszkodowania, kary lub inne roszczenia prawne osób trzecich powstałe w wyniku naruszenia prawa przez sprzedającego w okresie przed akwizycją.
• Obciążenia ekologiczne: Strata wynikająca z zanieczyszczenia gruntów lub naruszenia przepisów o ochronie środowiska, których sprzedający wbrew zapewnieniom nie ujawnił.
• Spory pracownicze: Spory z pracownikami dotyczące okresu przed akwizycją, bezprawne zwolnienia, naruszenia czeskiego Kodeksu pracy (ustawa nr 262/2006 Sb., dalej „Kodeks pracy”), niewypłacone wynagrodzenia itp.
• Naruszenia umów: Naruszenie istniejących umów handlowych, na przykład gdy sprzedający zapewnił, że wszystkie kluczowe umowy z dostawcami lub odbiorcami pozostaną w mocy, a w rzeczywistości były one związane z osobą sprzedającego i po zmianie właściciela wygasają.
• Własność intelektualna: Nieuprawnione korzystanie ze znaków towarowych, patentów, praw autorskich lub oprogramowania przez sprzedającego, które naruszało prawa osób trzecich.
• Księgowość i ewidencja: Ukryte straty, nieprawidłowo prowadzone rachunki, nieuznane należności itp., które prowadziły do nieprawidłowego obrazu sytuacji finansowej.

Zgodnie ze współczesną praktyką ubezpieczyciele tworzą również tzw. special risks endorsements – czyli aneksy szyte na miarę dla konkretnych branż lub sytuacji, rozszerzające standardowy zakres ochrony o kolejne konkretne ryzyka.

Typowe błędy i ryzyka w transakcjach bez ochrony W&I

1. Niedoszacowanie ryzyka ukrytych zobowiązań
Sprzedający może mieć „systematycznie zapomniane” zobowiązania wobec państwa, wierzycieli lub pracowników. Zobowiązania te nie muszą ujawnić się od razu, lecz na przykład dopiero po kontroli podatkowej lub po zgłoszeniu roszczenia przez osobę trzecią. W takim przypadku są Państwo już związani umową i ponoszą pełną odpowiedzialność.

2. Spór sądowy trwa dłużej i kosztuje więcej, niż się Państwo spodziewali
Nawet przy silnej pozycji prawnej dochodzenie odszkodowania od sprzedającego na drodze sądowej jest długotrwałe i kosztowne. Spór sądowy może trwać 2–3 lata, a nawet dłużej.
Koszty prawników, opłaty sądowe i stracony czas łatwo sięgają setek tysięcy, a nawet milionów koron czeskich. Ubezpieczenie oszczędzi Państwu tych komplikacji.

3. Sprzedający „się wzbogaci” i zniknie
To, że sprzedający miał pieniądze w chwili podpisania umowy, nie oznacza, że będzie je miał, gdy zechcą Państwo wysłać mu wezwanie sądowe.
Jeżeli pieniądze z transakcji już wydał, przeniósł majątek na inne osoby lub wyjechał poza Republikę Czeską, nawet najlepsza pozycja prawna nie pomoże Państwu faktycznie uzyskać odszkodowania.

4. Ubezpieczenie zawarte później kosztuje niewspółmiernie więcej
Jeżeli po zamknięciu transakcji pojawi się problem, a Państwo dopiero wtedy wykupią polisę, nowa polisa nie obejmie tego już istniejącego problemu.
Ze względów technicznych ubezpieczenie W&I obejmuje zazwyczaj tylko ryzyka, które ujawnią się po zawarciu polisy i nie były znane w chwili jej zawarcia. Wracają więc Państwo do punktu wyjścia – bez ochrony.

5. Niewystarczająco sformułowane zapewnienia
Jeżeli zapewnienia w umowie sprzedaży nie są sformułowane jasno i konkretnie, polisa będzie albo zbyt wąska (nie obejmie tego, czego Państwo potrzebują), albo jej egzekwowanie będzie skomplikowane i niepewne.
Prawnicy kancelarii prawnej ARROWS specjalizują się w formułowaniu i strukturyzowaniu ubezpieczenia W&I i wiedzą, gdzie w praktyce najczęściej powstają problemy.

Jak ubezpieczenie W&I działa w praktyce

Procedura zawarcia ubezpieczenia W&I jest co do zasady ustandaryzowana, ale wymaga staranności i współdziałania wszystkich stron:

• Identyfikacja ryzyk – Państwo i Państwa zespół (w tym prawnik) ustalają, jakie ryzyka zagrażają najbardziej w danej transakcji. Czy dotyczą podatków? Ekologii? Pracowników? Umów?
• Wybór ubezpieczyciela – W Republice Czeskiej w ubezpieczeniach W&I specjalizują się przede wszystkim duzi międzynarodowi ubezpieczyciele lub ich oddziały. Oferują zróżnicowane produkty. Liczy się nie tylko cena, ale też renoma, elastyczność warunków i obsługa w razie ewentualnego roszczenia.
• Przygotowanie kwestionariusza i dokumentacji – Ubezpieczyciel przekaże Państwu obszerny kwestionariusz (często 10–20 stron), w którym szczegółowo zapyta o wszelkie potencjalne ryzyka i parametry transakcji. Wraz z kwestionariuszem przedkłada się kluczowe dokumenty transakcyjne i raporty z due diligence.
  Bez rzetelnej i pełnej odpowiedzi może powstać tzw. „blind spot”, czyli ryzyko, które nie będzie objęte polisą.
• Szczegółowa ocena ryzyka przez ubezpieczyciela (underwriting) – Ubezpieczyciel przeprowadza własną ocenę ryzyka (underwriting), w ramach której analizuje przedłożone dokumenty, wyniki due diligence i kwestionariusz. Często żąda dodatkowych informacji lub prowadzi własne postępowanie wyjaśniające.
  Jeżeli na tym etapie okaże się, że umyślnie podali Państwo nieprawdziwe informacje lub zataili istotne informacje, ubezpieczyciel może odmówić zawarcia polisy lub następnie uznać ją za nieważną z powodu oszukańczego działania.
• Negocjacje i zawarcie – Na podstawie oceny ryzyka krystalizują się dokładne warunki ochrony, wyłączenia, wysokość udziału własnego (tzw. franszyza) oraz maksymalny limit świadczenia. Elementem jest oczywiście także ustalenie ceny polisy.
• Integracja z umową – Polisę zawiera się zwykle równolegle z samą umową sprzedaży i obejmuje ona konkretnie zapewnienia wymienione w umowie sprzedaży.
• Roszczenie ubezpieczeniowe – Jeżeli po zamknięciu transakcji stwierdzą Państwo naruszenie zapewnienia, należy zwrócić się do ubezpieczyciela z dokumentacją. Ubezpieczyciel zweryfikuje, czy chodzi o zdarzenie ubezpieczeniowe zgodnie z uzgodnionymi warunkami, a w razie zatwierdzenia wypłaci świadczenie.

Tabela ryzyk: co grozi bez ubezpieczenia W&I

Podsumowanie

Ubezpieczenie W&I nie jest luksusem dla dużych korporacji – to standardowe narzędzie dla każdego, kto kupuje lub sprzedaje przedsiębiorstwo, udział, nieruchomość lub uczestniczy w złożonej transakcji handlowej.
To inwestycja, która chroni Państwa przed sytuacją, w której rok lub dwa po transakcji nagle pojawia się katastrofa – ukryte podatki, spór prawny, problem ekologiczny czy nieoczekiwane problemy w ważnych umowach.

Bez ubezpieczenia są Państwo w razie powstania szkody całkowicie zdani na własną pozycję prawną wobec sprzedającego, co oznacza długie, kosztowne i niepewne spory sądowe. Z ubezpieczeniem załatwiają Państwo sprawę z ubezpieczycielem w stosunkowo krótkim czasie i efektywnie.

Klucz do sukcesu tkwi w starannym przygotowaniu: jasnej identyfikacji ryzyk, rzetelnym wypełnieniu kwestionariusza ubezpieczeniowego i wyborze odpowiedniego ubezpieczyciela z właściwymi warunkami.
Wszystko to wymaga fachowego spojrzenia prawnika, który zna lokalne realia, współpracuje z międzynarodowymi ubezpieczycielami i ma doświadczenie w tym, jakie ryzyka faktycznie materializują się w praktyce.

Prawnicy kancelarii prawnej ARROWS mają wieloletnie doświadczenie z ubezpieczeniem W&I i pomogą Państwu od identyfikacji ryzyk, przez negocjacje polisy, aż po ewentualne zgłoszenie roszczenia. Jeżeli nie chcą Państwo ryzykować, że po zamknięciu transakcji ochrona zawiedzie w najgorszym momencie, prosimy o kontakt – konsultacja@arws.cz.

Prawnicy ARROWS przy przygotowaniu kwestionariusza dbają o to, aby wszystkie odpowiedzi były prawdziwe i pełne – ma to kluczowe znaczenie dla ważności i egzekwowalności polisy.