Zobowiązania pod lupą

Czym są pre-closing covenants i dlaczego nie wolno o nich zapominać

Pre-closing covenants to zobowiązania prawne, które sprzedający zobowiązuje się wykonywać wobec kupującego w okresie między podpisaniem umowy sprzedaży a zamknięciem transakcji. W języku czeskim mówi się również o „obowiązkach sprzedającego” lub „zobowiązaniach tymczasowych”, jednak angielski termin covenant jest w praktyce prawniczej powszechnie stosowany.

Ich sens jest prosty: kupujący obawia się, że między podpisaniem a closingiem sytuacja w sprzedawanej firmie zmieni się na gorsze. Właściciel mógłby zwolnić kluczowych pracowników, sprzedać ważne aktywa, obciążyć majątek hipoteką, pożyczyć znaczne kwoty lub po prostu przestać dbać o firmę.

Dlatego kupujący mówi: „Obiecuje mi Pan, że będzie Pan prowadził firmę tak jak dotychczas, że niczego w niej nie zepsuje i że przekaże mi ją Pan w takim stanie, w jakim ją wybrałem.”

Sprzedający zobowiązuje się wtedy zazwyczaj, że będzie prowadził firmę w zwykłym trybie (ordinary course of business). Przy ustalaniu tych zasad w praktyce zwykle pomaga wsparcie prawne w zakresie sprzedaży firm i doradztwa transakcyjnego, aby „zwykły tryb” nie był jedynie ogólnikowym sformułowaniem bez jasnych granic. Ponadto, że będzie pobierał wyłącznie wynagrodzenie niezbędne dla bieżącej działalności, nie będzie bezmyślnie wypłacał środków i nie będzie sprzedawał ani obciążał majątku bez zgody kupującego.

Do dalszych zobowiązań należy to, że nie zmieni zasadniczego zakresu ochrony ubezpieczeniowej, będzie przestrzegał przepisów prawa i nie będzie naruszał ustaw. Sprzedający zatrzyma również kluczowy personel i będzie zapobiegał powstawaniu nowych sporów czy skandali.

Brzmi to rozsądnie, jednak w praktyce te obietnice często stają się pułapkami, w które właściciel sam łatwo wpada.

Najczęstsze kategorie covenants i ich praktyczne skutki

1. Covenants operacyjne – bieżące funkcjonowanie firmy

Należą tu zobowiązania do prowadzenia firmy w zwykły sposób, bez zasadniczych zmian. Brzmi to ogólnie, ale właśnie w tym tkwi niebezpieczeństwo.

Praktyczny przykład: Właścicielowi firmy w okresie przejściowym brakuje gotówki. Postanawia wypłacić sobie dodatkowe wynagrodzenie w wysokości 500 000 CZK (ok. 20 600 EUR) lub zaciąga pożyczkę od firmy bez formalnego podpisania umowy.

Kupujący dowiaduje się o tym (na przykład z raportu audytora) i natychmiast zarzuca sprzedającemu naruszenie covenants. Twierdzi, że sprzedający powinien był pobierać wyłącznie zwykłe wynagrodzenie, a nietypowym pobieraniem pieniędzy osłabia wartość rynkową firmy. W tym kontekście warto znać również typowe sygnały ostrzegawcze, z których kupujący korzysta podczas badania – podsumowuje je artykuł Jak nie pozwolić kupującemu obniżyć ceny firmy podczas due diligence: co wpływa na wartość z perspektywy prawnej.

Takie naruszenie może być podstawą do obniżenia ceny sprzedaży, ubezpieczenie transakcji (np. ubezpieczenie W&I) może zostać zagrożone, a sprzedający znajduje się w prawnych i finansowych tarapatach. Podobnie dzieje się, gdy właściciel w okresie przejściowym wprowadzi nową technologię, której kupujący nie chce, lub zwolni pracownika, który był dla kupującego kluczowy.

2. Covenants negatywne – czego nie wolno robić

Należą tu czynności zakazane: nie wolno zawierać długoterminowych umów bez zgody, nie wolno zaciągać nowych pożyczek, nie wolno zmieniać polityki rachunkowości, nie wolno zmieniać zakresu ochrony ubezpieczeniowej itp.

Praktyczny przykład: Właściciel w okresie przejściowym ustanawia hipotekę na nieruchomościach firmy, aby spłacić dług osobisty lub zainwestować.

Choć z jego osobistego punktu widzenia pożyczenie pieniędzy jest prawnie w porządku, kupujący widział w covenants obietnicę, że majątek nie będzie obciążany. Sąd rozstrzyga wówczas, czy doszło do naruszenia, czy nie – a w międzyczasie transakcja się komplikuje lub jest zagrożona. Jeżeli spór o wykładnię covenants się zaostrzy, należy liczyć się także ze strategią procesową w ramach sporów gospodarczych i sądowych, ponieważ skutki czasowe mogą mieć dla transakcji decydujące znaczenie.

3. Covenants afirmatywne – co trzeba aktywnie robić

Na przykład utrzymywać ważne ubezpieczenie, przestrzegać warunków licencji, nadal płacić podatki lub informować kupującego o określonych okolicznościach.

Praktyczny przykład: Właściciel zapomina, że ma obowiązek poinformować kupującego w ciągu 48 godzin (jeżeli taki termin uzgodniono w umowie) o pojawieniu się sporu prawnego.

Spór wychodzi na jaw później i powstaje niejasna sytuacja. Kupujący twierdzi, że gdyby wiedział wcześniej, mógłby rozwiązać sprawę inaczej, a teraz nie może już uzyskać ubezpieczenia, które by go chroniło. Sprzedający musi wtedy tłumaczyć, że nie było to istotne, ale prawnicy obserwują go już z każdej strony.

Istotność i wyjątki (outbound) – jak nie związać sobie rąk

Jednym z najważniejszych punktów przy negocjowaniu covenants jest materiality threshold – czyli próg istotności, od którego naruszenie jest brane pod uwagę.

Nie każde naruszenie jest rzeczywiście naruszeniem, które powinno prowadzić do sankcji. Praktyczny wpływ progu istotności na cenę sprzedaży (w tym korekt typu working capital czy pre-closing dividend) omawia również tekst Dywidenda pre-closing i korekta o kapitał obrotowy: jak prawidłowo ustalić cenę sprzedaży?. Jeżeli właściciel pobierze o 50 000 CZK (ok. 2 100 EUR) więcej, niż powinien, a firma ma roczny zysk 20 000 000 CZK (ok. 823 000 EUR), jest to bez znaczenia. Kupujący sam powinien wiedzieć, że bieżąca działalność operacyjna obejmuje drobne nieprawidłowości.

Wyjątki (tzw. outboundy) to pozycje negocjowane z góry i wyłączone z covenants. Zazwyczaj chodzi o zwykłe wynagrodzenie i świadczenia właściciela (aby nie był finansowo pokrzywdzony).

Dalsze wyjątki obejmują nieplanowane, ale konieczne naprawy i konserwację, zwykłe spory sądowe w branży oraz transakcje zgodne z istniejącym budżetem. Należy tu także wykonywanie obowiązków prawnych i podatkowych.

Jeżeli wyjątki nie zostaną na początku jasno wynegocjowane, stają się Państwo zakładnikami interpretacji. Prawnicy będą wtedy spierać się o to, co oznaczało „zwykłe” lub „niezbędne”.

Typowe ryzyka i błędy sprzedających

Jak się chronić – praktyczne kroki dla sprzedającego

Krok 1: Z góry wynegocjujcie konkretne brzmienie

Nie akceptujcie ogólnych sformułowań. Covenant powinien brzmieć tak:

Źle: „Sprzedający będzie prowadził firmę w zwykłym trybie.”

Dobrze: „Sprzedający będzie prowadził firmę zgodnie z dotychczasową praktyką, w tym zwykłymi zakupami materiałów i konserwacją urządzeń do kwoty 200 000 CZK (ok. 8 200 EUR). Będzie również utrzymywał zwykłą komunikację z klientami oraz ochronę ubezpieczeniową na niezmienionym poziomie.”

Sprzedający nie będzie bez zgody kupującego sprzedawał majątku o wartości powyżej 500 000 CZK, zawierał nowych umów długoterminowych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zwalniał pracowników na kluczowych stanowiskach ani zmieniał cen o więcej niż 10 % w stosunku do cen historycznych. W drugim przykładzie właściciel wie, co mu wolno.

Krok 2: Jasno zdefiniujcie próg istotności (materiality threshold)

Uzgodnijcie określony procent. Zazwyczaj przyjmuje się wtedy, że naruszenia covenants poniżej tego progu nie kumulują się automatycznie (przynajmniej nie bez wyjaśnienia).

Przykład: Jeżeli uzgodnicie, że próg istotności wynosi 2 % EBITDA firmy, a EBITDA wynosi 10 000 000 CZK (ok. 411 500 EUR), to naruszenie do 200 000 CZK nie musi być traktowane jako istotne, natomiast naruszenie rzędu 500 000 CZK już tak.

Krok 3: Wypiszcie konkretne wyjątki (outboundy)

Spiszcie wszystkie sytuacje, które w ramach covenants powinny podlegać ograniczeniom, ale które w ramach bieżącej działalności musielibyście przeprowadzić. Na przykład:

Właściciel pobiera miesięczne wynagrodzenie w wysokości X tys. CZK i grudniową premię w wysokości Y tys. CZK, jak było to dotychczas przyjęte. Bieżąca konserwacja i naprawy urządzeń do kwoty 300 000 CZK (ok. 12 300 EUR) za sztukę bez odrębnej zgody.

Dalej otwieranie zwykłych rachunków bankowych i prowadzenie zwykłej gotówki. Zakup ochrony ubezpieczeniowej zgodnie z zaleceniem obecnego ubezpieczyciela, nawet jeśli składka wzrośnie o więcej niż 10 %.

Krok 4: Prowadźcie dokumentację i komunikację

W okresie przejściowym prowadźcie szczegółową dokumentację wszystkiego, co robicie:

Zapisujcie, kiedy pobieraliście wynagrodzenie i dlaczego, jakich zakupów lub inwestycji dokonaliście (zgodnie z covenants), jak rozwijała się działalność i jakie były bieżące transakcje.

Jeżeli uzgodnicie z kupującym coś, co mogłoby być na granicy covenants, wyślijcie krótki e-mail z potwierdzeniem – kupujący na niego odpowie albo się nie wypowie. Później służy to jako dowód, że mieliście zgodę.

Krok 5: Komunikujcie się z kupującym transparentnie

Niczego nie ukrywajcie. Jeżeli pojawi się sytuacja, której nie ujęliście w wyjątkach (np. nieplanowana naprawa), poinformujcie kupującego proaktywnie i wyjaśnijcie dlaczego. Nie oczekujcie, że ktoś to przeoczy i nie będzie to miało konsekwencji. Transparentność eliminuje późniejsze niespodzianki i spory.

Podsumowanie

Pre-closing covenants to nie tylko kawałki papieru. To prawnie wiążące obietnice, których naruszenie może kosztować Państwa dziesiątki lub setki tysięcy koron czeskich – poprzez stratę na cenie sprzedaży, spory sądowe, zablokowaną transakcję lub coś gorszego.

Skuteczna ochrona polega na przygotowaniu przed podpisaniem umowy. Jeżeli z góry wynegocjują Państwo jasne brzmienie, konkretne wyjątki i realistyczne granice, zmniejszają Państwo ryzyko konfliktów i sytuacji kryzysowych. W okresie przejściowym wystarczy wtedy zachować dyscyplinę, wszystko dokumentować i komunikować się z kupującym transparentnie.

Wielu właścicieli uważa, że nie muszą interesować się covenants, ponieważ to sprawa prawników. Trzeba jednak pamiętać, że to właśnie właściciel ryzykuje naruszenie. Prawnicy często muszą go potem reprezentować przed sądem, gdy jest już za późno.

Jeżeli chcą Państwo mieć pewność, że transakcja nie zwiąże Państwu rąk i że przeprowadzą ją Państwo bez obaw, skontaktujcie się z adwokatami kancelarii ARROWS. Doradzimy, jak wynegocjować covenants tak, aby chroniły również Państwa. Prosimy o kontakt na konsultacja@arws.cz.