Cómo tratar en el contrato el control de inversiones de la contraparte

Cuándo se aplica el control a la compra de una empresa checa

Por inversión extranjera se entiende el valor patrimonial que un inversor extranjero aporta con el fin de ejercer una actividad económica en la República Checa y que le permite ejercer un grado efectivo de control sobre dicha actividad (§ 3 de la Ley checa de control de inversiones extranjeras, Ley n.º 34/2021 Sb., en adelante «LCIE»). Por tanto, la mera compra de una participación no activa automáticamente el régimen. Lo decisivo es si el comprador obtiene el control y en qué medida.

El umbral del 10 % de los derechos de voto es solo una de las cuatro vías por las que surge un grado efectivo de control. La ley considera como tal la posibilidad de disponer de al menos el diez por ciento de los derechos de voto o de ejercer una influencia equivalente, computándose también las participaciones de personas bajo dirección unificada y de personas que actúan de forma concertada (§ 5 de la LCIE). Sin embargo, basta por sí solo también que el inversor o una persona cercana sea miembro de un órgano de la empresa objetivo, la posibilidad de disponer de los derechos de propiedad sobre el bien mediante el cual se desarrolla la actividad, o el acceso a información, sistemas o tecnologías relevantes desde el punto de vista de la seguridad.

Para un comprador de China o Japón es clave que es inversor extranjero toda persona que no sea ciudadana de la República Checa ni de otro Estado miembro de la UE, que no tenga su domicilio social en la República Checa ni en otro Estado miembro de la UE, o que esté controlada directa o indirectamente por una persona de este tipo (§ 2, apartado 1). Por ello, la filial europea de un grupo chino o japonés es por regla general inversor, porque está controlada por una persona de un tercer país. No basta, pues, con fijarse solo en el domicilio social de la empresa compradora.

El procedimiento se aplica de forma análoga también cuando, tras la realización de la inversión, cambia la persona que controla al inversor, pero solo si dicho cambio permite el control directo o indirecto a una persona de fuera de la UE, es decir, sin ciudadanía ni domicilio social en la UE (§ 4). Así, no toda reorganización del comprador genera la obligación, pero el contrato debe regular los cambios futuros de su estructura. Además, el marco de la Unión va a cambiar: según la información disponible, el nuevo reglamento de la UE sobre el control de inversiones se aplicará a partir de 2028. Una visión más amplia ofrece el artículo sobre el control de las inversiones extranjeras en la UE.

Cuándo es obligatoria la autorización y cuándo basta la consulta

Sin autorización no puede realizarse una inversión extranjera en una empresa que se dedique a la producción, investigación, desarrollo o mantenimiento del ciclo de vida de material militar, en una entidad de infraestructura crítica, en un proveedor de un servicio regulado en el régimen de obligaciones superiores o en una empresa que desarrolle o fabrique productos de doble uso conforme al anexo IV del reglamento de la Unión (§ 7 de la LCIE). Sin embargo, no todos los productos de doble uso entran en el § 7: la autorización obligatoria se vincula solo al anexo IV; las demás tecnologías de doble uso pueden ser relevantes en la evaluación conforme al § 8.

En las demás empresas la consulta es por regla general voluntaria; la excepción son los grandes medios de comunicación. Si la empresa objetivo es titular de una licencia de radiodifusión o televisión de cobertura nacional o editora de prensa periódica con una tirada media impresa de al menos 100 000 ejemplares diarios, el inversor debe presentar la solicitud de consulta antes de completar la inversión (§ 10, apartado 1). En las demás inversiones fuera del § 7 que puedan amenazar la seguridad o el orden público, el ministerio puede iniciar un procedimiento de oficio sobre la base de la consulta, o en un plazo de 5 años desde la finalización de la inversión si no se solicitó la consulta (§ 8).

Por ello, la consulta es para el comprador y el vendedor un instrumento de seguridad jurídica. Si ninguno de los organismos consultados ni el ministerio aprecian motivo para iniciar un procedimiento, se considera que la inversión no supone una amenaza y el procedimiento tampoco podrá tramitarse en el futuro, salvo en caso de información falsa o incompleta (§ 10 de la LCIE). Para una empresa de un sector más sensible suele ser la vía más barata hacia un closing limpio, porque elimina el riesgo de un control posterior durante cinco años.

De ello se deriva la primera tarea del equipo de la operación: determinar si la empresa objetivo entra en el § 7 o en la consulta obligatoria y, en caso contrario, si es razonable presentar la consulta. Ambas cosas dependen de la actividad de la empresa, sus clientes y tecnologías, por lo que se examinan ya en la fase temprana de la due diligence. El desarrollo de toda la operación desde la intención hasta el cierre lo analiza el artículo sobre cómo se vende una empresa desde la LOI hasta el post-closing.

Calendario: cuánto tiempo consume el control

Si el asunto no llega al Gobierno checo, el ministerio debe dictar resolución en un plazo de 90 días desde el inicio del procedimiento y, en casos especialmente complejos, a este plazo se añaden hasta 30 días (§ 14 de la LCIE). El plazo no corre desde la firma del contrato, sino desde el inicio del procedimiento, es decir, desde la presentación de la solicitud. El comprador que presenta la solicitud tarde o incompleta prolonga el closing por un tiempo que nadie ha computado en el contrato.

La solicitud de documentación prolonga el plazo. Desde el día en que el ministerio solicita documentación adicional hasta su presentación no corren los plazos de la consulta, y el procedimiento de control puede suspenderse (§ 9, apartado 3). El inversor debe indicar en la solicitud un amplio conjunto de información, incluida la estructura de propiedad hasta el inversor final, las fuentes de financiación y los datos de la empresa objetivo (§ 9, apartado 1), y la información insuficiente o engañosa puede ser motivo para denegar la autorización (§ 9, apartado 5).

Si el asunto llega al Gobierno, el calendario se alarga: el ministerio debe presentárselo en un plazo de 90 días desde el inicio del procedimiento, en casos especialmente complejos de 120 días, y el Gobierno adopta su acuerdo en un plazo de 45 días desde la presentación (§ 13). El marco legal asciende así a 135 o 165 días, a los que se suman la suspensión durante la negociación de las condiciones y la solicitud de documentación; después, el ministerio dicta la resolución sin demora injustificada. En la consulta, el ministerio comunica el resultado en un plazo de 45 días desde la solicitud (§ 10). El horizonte real es, por tanto, de varios meses.

De ello se deriva una regla para el calendario: hasta el closing hay que prever un margen para presentar la solicitud, completar la documentación y una eventual deliberación del Gobierno. Conviene fijar el plazo para el cumplimiento de la condición suspensiva en el límite superior de los plazos legales y con un margen adicional, ya que la solicitud de documentación y la suspensión del procedimiento alargan la duración. Un plazo corto significa que el contrato puede volverse incumplible solo por motivos administrativos.

Qué incluir en el contrato: guía para el equipo de la operación

La base es la condición suspensiva: el closing no se produce hasta que se dicte la autorización o la resolución sobre la admisibilidad de la inversión, o hasta que la consulta concluya con la comunicación de que no hay motivo para iniciar un procedimiento. En las empresas del § 7 es imprescindible, porque la inversión sin autorización no puede realizarse. En las demás empresas, la condición se refiere al resultado de la consulta, si las partes la eligen o si es obligatoria.

El segundo elemento es el reparto de obligaciones. El comprador se obliga a presentar la solicitud o la petición de consulta en un plazo determinado y a facilitar información completa conforme al § 9; el vendedor y la empresa objetivo se obligan a colaborar, porque el ministerio puede requerir información también de ellos. El contrato debería determinar quién asume los costes, quién se comunica con el ministerio y cómo se comparten las conclusiones, para evitar contradicciones en la solicitud.

El tercer elemento es determinar qué ocurre si la autorización no llega a tiempo. El contrato fija una fecha límite tras la cual cualquiera de las partes puede resolver el contrato o negociar una prórroga, y determina si se aplica una penalización contractual o una comisión de ruptura. En operaciones de alto riesgo, a veces se refleja en el precio también un anticipo o un depósito en garantía que se devuelve en caso de fracaso. Esta construcción es una opción contractual, no un requisito legal.

El cuarto elemento es la autorización condicionada. Sobre la base de un acuerdo del Gobierno, el ministerio puede dictar una autorización condicionada que contenga las condiciones pactadas con el inversor en la negociación de condiciones (§ 12 y § 15, apartado 3), por lo que el contrato debe establecer si el comprador aceptará las condiciones, con qué límites y quién asume sus costes. Sin esta regulación, una de las partes puede rechazar condiciones que la otra da por supuestas, y el conflicto surge justo antes del closing. Se recomienda determinar de antemano qué condiciones son aceptables.

Qué ocurre cuando el control falla o se ignora

La resolución de denegación de la autorización o de prohibición de realizar la inversión la dicta el ministerio si el Gobierno acuerda que es necesario para proteger la seguridad o el orden público (§ 15 de la LCIE). Contra la resolución condicionada por un acuerdo del Gobierno no cabe recurso administrativo (rozklad) ni su revisión en un procedimiento de revisión, y no puede concederse efecto suspensivo a la demanda (§ 15, apartado 7). El comprador que recibe tal resolución no dispone, pues, de un medio de impugnación sencillo.

La situación es distinta cuando el inversor de una empresa del § 7 ni siquiera presenta la solicitud de autorización. El ministerio inicia entonces el procedimiento de control de oficio (§ 8, apartado 4, letra a) y realizar la inversión sin solicitud constituye una infracción administrativa por la que puede imponerse una multa de hasta el 1 % del volumen de negocios neto total del inversor (§ 25). La misma infracción se produce si el inversor no presenta la consulta obligatoria en el caso de los grandes medios. Sobre otras medidas se decide solo como resultado del procedimiento.

La consecuencia más grave es la prohibición de mantener la inversión. Si se han incumplido las condiciones o la inversión se ha realizado en contra de la resolución y puede amenazarse la seguridad, el ministerio puede decidir la prohibición de mantener la inversión, incluida la prohibición o restricción del ejercicio de los derechos de voto o la orden de vender la persona objetivo o la participación, con un plazo para completar la venta (§ 15, apartados 4 y 5). Si la venta no se produce en el plazo, el ministerio puede organizarla en subasta pública o fuera de ella, y los costes se detraen del producto (§ 15, apartado 6).

Para el vendedor se deriva de ello algo esencial: un contrato en el que el comprador obtiene el control sin autorización allí donde es obligatoria puede conducir a un procedimiento, a una multa y, en último extremo, a una venta forzosa en condiciones que nadie ha pactado. Por ello, el contrato incluye una prohibición expresa de completar la operación antes del cumplimiento de la condición y el derecho del vendedor a resolverlo si el comprador incumple sus obligaciones frente al ministerio. El vendedor sufre las consecuencias incluso cuando formalmente no responde de ellas.

En caso de información falsa o engañosa, las consecuencias aparecen ya en el procedimiento: puede ser motivo para iniciarlo, para denegar la autorización o para prohibir la realización de la inversión (§ 9, apartado 5). Por ello conviene que el vendedor y la empresa objetivo faciliten al ministerio solo información verificada, y el contrato debería determinar quién responde de su exactitud frente a la otra parte.

Comprador chino o japonés: qué no regula la ley y debe verificarse

La regulación checa determina qué debe cumplir en la República Checa un comprador de un tercer país. Sin embargo, no regula qué autorizaciones puede necesitar el comprador en su país de origen, por ejemplo para la salida de capital, la transferencia de tecnología o por estar sujeto a sus propios regímenes de control. Por ello, esta parte no es una interpretación del Derecho chino ni japonés, sino solo una advertencia sobre un ámbito que es necesario verificar. El contexto general de las inversiones extranjeras en empresas checas lo resume el artículo sobre cómo funcionan las inversiones extranjeras en empresas en la República Checa.

El comprador de China o Japón suele tener su propio equipo y asesores, pero el vendedor no debería confiar en ello. Si en el calendario aparece un paso que depende de la decisión de una autoridad extranjera, debería designarse expresamente en el contrato como condición suspensiva a cargo del comprador, junto con un plazo y la obligación del comprador de acreditar su cumplimiento. De lo contrario, el vendedor depende de la garantía de que todo está en orden.

Las recomendaciones prácticas son dos. En primer lugar, pedir al comprador que antes de la firma presente una relación de las autorizaciones y notificaciones que necesita en su país y en otros lugares, y que su representante legal la confirme. En segundo lugar, incluir en el contrato una garantía de que el comprador conoce dichas obligaciones y las cumplirá, y de que no se producirá demora por estos motivos. El contenido de estos pasos debe verificarse con asesores locales según la operación concreta.

Seis pasos desde la revisión de la empresa objetivo hasta el closing

El primer paso es la clasificación de la empresa objetivo: ¿entra en el § 7 o en la consulta obligatoria, o no? El equipo revisa la actividad de la empresa, sus clientes, tecnologías y licencias, y anota cuáles pueden generar la obligación de autorización. El resultado se refleja en la estructura del contrato y en el calendario, y determina si la condición suspensiva será obligatoria o voluntaria.

El segundo paso es examinar al comprador. Quién es el inversor final, quién lo controla, de dónde procede el dinero y qué vínculos tiene, porque precisamente estos datos debe indicar el inversor en la solicitud (§ 9, apartado 1). Un comprador que no está dispuesto a facilitarlos es un riesgo en el control, y el vendedor debería saberlo antes de firmar. El tercer paso es la decisión sobre la consulta o la solicitud de autorización.

El cuarto paso es un calendario con margen: preparación de la documentación, presentación, subsanaciones, eventual deliberación del Gobierno y cumplimiento de las condiciones. El quinto paso es un contrato con condición suspensiva, fecha límite, obligación de colaboración y reglas sobre las condiciones. El sexto paso es la comunicación con el ministerio y el seguimiento de los plazos, incluida la suspensión al requerirse documentación.

En estos pasos compensa contar con un único coordinador del lado del vendedor que siga el estado, se comunique con el comprador y obtenga la documentación de la empresa objetivo. El control se retrasa a menudo no por la decisión de la autoridad, sino por información que falta y que nadie entregó a tiempo. Una buena organización ahorra semanas y reduce el riesgo de que el contrato llegue a la fecha límite.

Cuatro errores que ponen en peligro el closing

El primer error es confiar en que la empresa «no está afectada». El vendedor supone que el control solo afecta a los fabricantes de armamento y descubre que la empresa objetivo es proveedora de un servicio regulado o fabrica productos de doble uso conforme al anexo IV. La inversión sin autorización no puede realizarse y el closing se retrasa o fracasa. La prevención es la clasificación en una fase temprana.

El segundo error es un plazo corto para el cumplimiento de la condición. El contrato cuenta con tres meses, pero el procedimiento dura más o se detiene por una solicitud de documentación. Las partes se ven entonces negociando la resolución o una prórroga en condiciones desfavorables. Ayuda fijar una fecha límite con margen y un mecanismo de prórroga que se active sin necesidad de un nuevo acuerdo.

El tercer error es una solicitud incompleta o inexacta. El inversor omite indicar el inversor final o la fuente de financiación, y el ministerio requiere su subsanación o deniega la autorización. El cuarto error es subestimar las consecuencias: la inversión sin solicitud conduce a un procedimiento y a una multa, y la inversión realizada en contra de la resolución puede acabar en la prohibición de mantenerla y en una venta forzosa. Por ello, los abogados del despacho ARROWS empiezan por la clasificación de la empresa y el examen del comprador, y solo después proponen la estructura del contrato.

Riesgos del control de la contraparte en el closing

Resumen final

El control de un comprador de un tercer país es, en una operación checa, un riesgo para el closing que puede tratarse contractualmente. El artículo ha mostrado que la autorización es obligatoria en determinadas empresas y la consulta en los grandes medios, que el procedimiento dura varios meses y más si el asunto llega al Gobierno, y que la inversión sin autorización conduce a un procedimiento y a una multa y, si contraviene la resolución, incluso a la prohibición y a la venta forzosa.

Para el equipo de la operación se deriva un procedimiento claro: primero clasificar la empresa objetivo y examinar al comprador, después fijar la condición suspensiva con margen en el calendario y solo entonces negociar el precio. El orden inverso hace que el closing llegue a la fecha límite sin autorización y que las partes negocien la resolución del contrato.

Los abogados del despacho ARROWS dirigen operaciones con inversores de terceros países, examinan empresas objetivo y compradores, preparan condiciones suspensivas y se comunican con el ministerio. Escríbanos a consultas@arws.cz o consulte nuestro servicio de venta de empresas y asesoramiento en operaciones.