Subcontratista sin el consentimiento del comitente

Qué dice la ley sobre la ejecución de la obra por otras personas

La regla legal de partida concede al contratista una libertad bastante amplia. El contratista ejecuta la obra personalmente o bien la hace ejecutar bajo su dirección personal; esto no se aplica si la ejecución de la obra no está vinculada a las cualidades personales del contratista o si no resulta necesario por la naturaleza de la obra (§ 2589 del Código Civil checo (Ley n.º 89/2012 Sb., en adelante «CC»)).

Para un encargo habitual de construcción o de fabricación, esto significa que recurrir a subcontratistas es un proceder previsto y permitido por la ley, salvo que el contrato disponga otra cosa. Cuando la ejecución de la obra no depende de las cualidades personales del contratista, este ni siquiera tiene que dirigir personalmente el trabajo de los subcontratistas. Cuando sí depende de ellas, típicamente si el comitente eligió a un contratista concreto por su pericia personal o su reputación, el contratista debe ejecutar la obra él mismo o, al menos, bajo su dirección personal. La limitación puede derivarse, por tanto, de la naturaleza de la obra incluso sin una prohibición expresa en el contrato.

Esta regla es dispositiva y las partes pueden apartarse de ella contractualmente: prohibir expresamente el uso de subcontratistas, condicionarlo al consentimiento previo del comitente o, por el contrario, permitirlo expresamente. A falta de tal pacto, el contratista puede confiar, en una obra habitual, en que la ley le permite recurrir a subcontratistas. No obstante, debe valorar por sí mismo si la naturaleza de la obra o los requisitos de Derecho público sobre cualificación profesional exigen el cumplimiento personal. Reglas dispositivas similares, de las que cabe apartarse por contrato, rigen también otras cuestiones de las relaciones mercantiles, como muestra el texto sobre el contrato mercantil frente al pedido.

Cuándo exige el contrato el consentimiento para el subcontratista

En las obras habituales, el consentimiento previo del comitente respecto del subcontratista no es una regla legal; surge sobre todo cuando el contrato lo establece como condición. El mero hecho de que se trate de un encargo importante no genera la exigencia de consentimiento. La formulación típica es una cláusula según la cual el contratista no puede encomendar la ejecución de la obra o de una parte de ella a un tercero sin el consentimiento previo y por escrito del comitente, en su caso con la excepción de los subcontratistas indicados directamente en un anexo del contrato.

La segunda variante habitual es la obligación del contratista de limitarse a notificar al subcontratista, sin tener que solicitar el consentimiento. El comitente se entera así de la intervención del subcontratista, pero no tiene derecho a rechazarlo. Esta variante más suave ofrece al comitente una visión de quién trabaja realmente en el encargo, sin impedir al contratista resolver con agilidad las faltas de capacidad.

La tercera variante, aplicable cuando el comitente quiere conservar el control sin un largo proceso de aprobación para cada subcontratista, es una lista previamente aprobada de subcontratistas verificados. El contratista puede recurrir a ella sin más consentimiento y solo lo solicita para los subcontratistas ajenos a la lista.

La elección entre estas variantes debería corresponder a lo sensible que sea el encargo y a la frecuencia con que el contratista cambia realmente de subcontratistas. En un encargo puntual con un alcance de los trabajos claramente definido tiene sentido el consentimiento para cada subcontratista por separado. En una relación marco de larga duración con pedidos parciales reiterados resulta más práctica la lista aprobada, porque permite al contratista reaccionar ante las faltas de capacidad sin demoras.

La cuarta variante, menos habitual, es una combinación según el tipo de actividad: consentimiento pleno para las partes clave de la obra, en las que importa una pericia concreta, y mera obligación de notificación para los trabajos auxiliares. Esta combinación exige una delimitación más precisa en el contrato, pero se ajusta mejor a la estructura real del riesgo en los encargos más complejos, en los que no todas las partes de la obra tienen el mismo peso para el resultado.

Qué ocurre si el contratista recurre a un subcontratista sin consentimiento

Recurrir a un subcontratista en contra de la condición contractual de consentimiento constituye un incumplimiento del contrato, no un motivo de invalidez de la obra ejecutada. Si una parte incumple una obligación contractual, indemnizará el daño que de ello se derive (§ 2913 del CC). Sin embargo, la indemnización presupone que el comitente pruebe y cuantifique el daño; el mero incumplimiento de la cláusula sin daño no genera derecho a indemnización.

La indemnización de daños no es, además, el único remedio. El comitente puede insistir en el cumplimiento debido del contrato, es decir, también en que el contratista retire del encargo al subcontratista no aprobado, si ello se desprende del contenido de la obligación. Si el incumplimiento es esencial, el comitente puede resolver el contrato sin demora indebida incluso sin una cláusula resolutoria específica (§ 2002 del CC). Es esencial el incumplimiento respecto del cual la parte incumplidora sabía o debía saber, al celebrar el contrato, que la otra parte no lo habría celebrado de haberlo previsto. En los demás casos se presume que no es esencial.

Por ello, sin cláusula penal el incumplimiento es más difícil de sancionar, pero no está exento de riesgo. El comitente debe acudir a los remedios generales de protección: en la indemnización, probar la existencia y la cuantía del daño; en la resolución, el carácter esencial del incumplimiento. Si el subcontratista ejecutó la obra sin defectos y sin retraso, a menudo no hay daño alguno y el carácter esencial resulta difícil de probar. Los contratos que regulan bien esta situación vinculan, por tanto, el incumplimiento de la obligación de consentimiento a una cláusula penal, exigible con independencia de que se haya producido un daño (§ 2048 del CC), y a un derecho expreso a exigir la sustitución del subcontratista.

En la cláusula penal hay que pensar, no obstante, en su relación con la indemnización de daños. Si se ha pactado una cláusula penal, el acreedor no tiene, conforme al § 2050 del CC, derecho a la indemnización del daño derivado del incumplimiento de la obligación a la que se refiere la pena. Si el subcontratista no aprobado pudiera causar un daño superior a la pena, el contrato debe establecer expresamente que el derecho a la indemnización se mantiene junto a la pena.

El comitente que descubre la intervención de un subcontratista no aprobado ya durante la ejecución se enfrenta, además, a un dilema práctico. Insistir en la sustitución inmediata puede retrasar el encargo más que si el subcontratista terminara la obra. Un contrato bien configurado ofrece por ello al comitente, de antemano, la elección entre la sustitución inmediata y la aprobación posterior. Debe indicar expresamente si el consentimiento posterior mantiene el derecho a la cláusula penal ya nacido. Si la pena nace en el momento del incumplimiento, el consentimiento posterior no tiene por qué extinguirla por sí solo.

Esa flexibilidad es ventajosa para ambas partes. El comitente conserva un instrumento de presión en forma de sanción aunque apruebe posteriormente al subcontratista, y el contratista evita una situación en la que la insistencia formal en la sustitución le privaría de un subcontratista que realmente necesita para terminar el encargo en plazo.

Régimen especial en la contratación pública

En los contratos públicos de obras y en los contratos de servicios prestados en instalaciones bajo la supervisión directa del poder adjudicador, el adjudicatario está obligado a presentar al poder adjudicador los datos identificativos de los subcontratistas de dichas obras o servicios, si los conoce, a más tardar en el plazo de diez días hábiles desde la notificación de la selección del adjudicatario o, en su caso, desde la celebración del contrato (§ 105, apdo. 3, de la Ley checa de Contratación Pública (Ley n.º 134/2016 Sb., en adelante «LCP»)). Los subcontratistas que intervengan más tarde deben ser identificados antes de iniciar su prestación.

El poder adjudicador puede exigir además, en los pliegos de la licitación, que el licitador indique en su oferta las partes del contrato que se ejecutarán mediante subcontratistas o que presente una lista de estos. En los contratos de servicios, de obras y de suministros que incluyan colocación o montaje puede establecer asimismo que determinadas actividades significativas deban ser ejecutadas directamente por el adjudicatario (§ 105, apdos. 1 y 2, de la misma ley). Con ello puede excluir por completo el traslado de una parte clave de la prestación a un subcontratista, lo desee o no el contratista general.

El proveedor que concurre a contratos públicos debe por ello valorar, ya antes de presentar la oferta, qué proporción de la prestación puede asumir con sus propias capacidades y dónde tendrá que declarar al subcontratista en la propia oferta. El cambio posterior de subcontratista puede estar limitado por las condiciones de la licitación, por las reglas de cualificación, en particular si el proveedor acreditó su cualificación a través del subcontratista, o por el propio contrato. Sin embargo, la mera sustitución de un subcontratista ordinario no constituye automáticamente una modificación del contrato. Si al mismo tiempo repercute en el contenido de la obligación contractual, es necesario examinar también las reglas sobre modificación del contrato conforme al § 222 de la LCP.

El poder adjudicador puede imponer la obligación de identificar a los subcontratistas también para otros niveles de la cadena de suministro, no solo para los subcontratistas directos del adjudicatario. El contratista general debe entonces tener conocimiento también de a quién contratan sus subcontratistas. Debe trasladar esta obligación a los contratos con sus subcontratistas; de lo contrario, él mismo no podrá cumplirla.

La obligación de identificación se considera cumplida si los datos figuran en el libro de obra (stavební deník) conforme a otra norma jurídica (§ 105, apdo. 5). Un libro de obra debidamente llevado puede servir así a un doble fin: como registro técnico del desarrollo de la obra y como cumplimiento de la obligación frente al poder adjudicador. Los contratistas que llevan el libro de manera formal e incompleta pueden perder la posibilidad de cumplir la obligación precisamente por esta vía y deben cumplirla por separado.

Responsabilidad del contratista por el subcontratista incluso con consentimiento

Si el deudor cumple con ayuda de otra persona, responde como si cumpliera él mismo (§ 1935 del CC). Por ello, el otorgamiento del consentimiento para el subcontratista no exime al contratista de la responsabilidad por el resultado de la obra. Las pretensiones contractuales por defectos las tiene el comitente, por regla general, frente al contratista, no frente al subcontratista, con el que no mantiene relación contractual. La excepción es la regulación especial de las construcciones y la eventual responsabilidad extracontractual por daños, si concurren sus presupuestos.

En las construcciones la ley va más allá: si la prestación fue defectuosa, queda obligado solidariamente con el contratista, en relación con lo que él mismo suministró, también el subcontratista del contratista, salvo que pruebe que el defecto fue causado únicamente por una decisión del contratista o de quien ejercía la supervisión de la obra (§ 2630, apdo. 1, letra a), del CC). El comitente puede así, ante una construcción ejecutada defectuosamente, reclamar tanto al contratista como al subcontratista, lo que le proporciona mayores posibilidades de cobro cuando el contratista es financieramente más débil que el subcontratista que realmente realizó el trabajo.

La responsabilidad solidaria es la razón por la que verificar al subcontratista antes de otorgar el consentimiento tiene sentido incluso cuando el contrato no lo exige expresamente. Una pieza defectuosa de un subcontratista no verificado repercute no solo en la reputación del contratista frente al comitente, sino también en su exposición financiera directa, de modo similar a lo que ocurre con una pieza defectuosa incorporada a un producto propio, de lo que trata el texto sobre cómo obtener judicialmente una rebaja por un defecto de la máquina. [[DOPLNIT ODKAZ — Vadný díl od subdodavatele poškodil váš výrobek, co řeší quality agreement, téma 17 ze semaforu; prolinkovat oběma směry]]

La ventaja para el comitente es sobre todo procesal, no consiste en que el subcontratista soporte una parte mayor del daño que el contratista. El comitente no necesita tener una relación contractual con el subcontratista. Pero debe alegar y probar que se trata de un defecto relativo a lo que ese subcontratista suministró; no basta cualquier defecto de la construcción. Solo entonces recae sobre el subcontratista la carga de probar que el defecto fue causado únicamente por una decisión del contratista o de la supervisión.

Cómo configurar correctamente el consentimiento en el contrato

El primer paso es decidir si el encargo exige el consentimiento antes de cada intervención de un subcontratista o si basta con la obligación de notificación o con una lista previamente aprobada. La elección depende de lo crítica que sea la identidad del subcontratista concreto para la calidad o la credibilidad de todo el encargo.

El segundo paso es vincular el incumplimiento de la obligación de consentimiento a una sanción concreta y exigible, no solo a una remisión general a la indemnización de daños. La cláusula penal por recurrir a un subcontratista no aprobado y el derecho a exigir su sustitución dan al comitente un instrumento que puede utilizar de inmediato, sin tener que probar la cuantía del daño. Al mismo tiempo conviene regular la relación de la pena con la indemnización de daños e indicar expresamente cuándo se trata de un incumplimiento esencial que faculta para la resolución.

El tercer paso es regular la situación en la que al contratista le falla un subcontratista durante el encargo y es preciso encontrar rápidamente un sustituto. Un proceso de consentimiento estricto, sin excepción para situaciones urgentes, puede frenar al contratista justo en el momento en que necesita actuar con rapidez para evitar un retraso similar al que describe el texto sobre la suspensión de la ejecución de la obra y el aplazamiento de la fecha de finalización. [[DOPLNIT ODKAZ — Subdodavatel vás zdržel a sankce jde na vás, téma 18 ze semaforu; prolinkovat oběma směry]]

El cuarto paso consiste, en la contratación pública, en armonizar las condiciones contractuales del consentimiento con las exigencias de los pliegos de la licitación, para que ambas regulaciones no se contradigan. Un contrato con el contratista general que guarde silencio sobre las obligaciones derivadas de la LCP puede llevar a que el contratista cumpla las condiciones frente al comitente pero incumpla las obligaciones frente al poder adjudicador, o a la inversa.

El quinto paso, importante sobre todo en los encargos plurianuales, es la actualización periódica de la lista aprobada de subcontratistas en función de cómo cambia la estructura real de la cadena de suministro. Una lista aprobada al principio y nunca actualizada deja de corresponder a la realidad y pierde su función de control, sin que ninguna de las partes tenga por qué advertirlo.

Cómo configurar exactamente el alcance del consentimiento y su sanción en un encargo concreto depende de lo crítica que sea la identidad del subcontratista y de cuál sea el carácter del encargo. Por eso los abogados del despacho ARROWS lo valoran siempre según el tipo concreto de prestación, no según un modelo universal de cláusula contractual.

Riesgos del subcontratista sin el consentimiento del comitente

Resumen final

La ley permite al contratista hacer ejecutar la obra por un subcontratista bajo su dirección, salvo que el contrato disponga otra cosa y siempre que la naturaleza de la obra no exija el cumplimiento personal. El consentimiento previo del comitente deriva por ello, en las obras habituales, del contrato, no de la propia ley. El valor de la cláusula de consentimiento depende por completo de que esté vinculada a una sanción exigible, y el contratista responde por el subcontratista incluso con el consentimiento del comitente.

Para el contratista general y para el comitente se desprende de ello una tarea clara: decidir qué grado de rigor en el régimen de consentimiento necesita realmente el encargo y vincularlo a una sanción concreta por incumplimiento. Sin sanción, el comitente queda remitido a los remedios generales de protección, que en la práctica se ejercitan con mayor dificultad y lentitud.

Los abogados del despacho ARROWS configuran las condiciones contractuales para la intervención de subcontratistas según el tipo de encargo, las armonizan con las exigencias de la contratación pública y valoran la responsabilidad del contratista por el subcontratista incluso cuando este fue debidamente aprobado. Escríbanos a consultas@arws.cz o consulte nuestra práctica de contratos y negociación.