Subcontratista sin el consentimiento del comitente

Qué dice la ley sobre la ejecución de la obra por parte de terceros

La norma legal por defecto otorga al contratista una libertad relativamente amplia. El contratista ejecutará la obra personalmente o la hará ejecutar bajo su dirección personal; esto no se aplica si la ejecución de la obra está vinculada a las cualidades personales del contratista o si no es necesario dada la naturaleza de la obra (§ 2589 del Código Civil checo).

Para un contrato de construcción o de fabricación habitual, esto significa que el uso de subcontratistas es un procedimiento previsto y permitido por la ley, a menos que el contrato disponga lo contrario. Cuando la ejecución de la obra no dependa de las cualidades personales del contratista, este ni siquiera tiene que dirigir personalmente el trabajo de los subcontratistas. Cuando sí dependa de ellas, típicamente cuando el cliente ha elegido a un contratista específico por su experiencia personal o reputación, el contratista debe ejecutar la obra él mismo, o al menos bajo su dirección personal. Por lo tanto, la limitación puede derivarse de la naturaleza de la obra incluso sin una prohibición expresa en el contrato.

Esta regla es dispositiva y las partes pueden apartarse de ella contractualmente: prohibir expresamente el uso de subcontratistas, condicionarlo al consentimiento previo del cliente o, por el contrario, permitirlo expresamente. Sin tal acuerdo, el contratista puede confiar, para una obra común, en que la ley le permite recurrir a subcontratistas. Sin embargo, debe evaluar por sí mismo si la naturaleza de la obra o los requisitos de derecho público sobre la competencia profesional no exigen una ejecución personal. Reglas dispositivas similares, de las cuales es posible apartarse contractualmente, se aplican también a otras cuestiones en las relaciones comerciales, como muestra el texto sobre contrato comercial versus orden de compra.

Cuándo requiere el contrato el consentimiento para subcontratar

En las obras habituales, el consentimiento previo del cliente para con el subcontratista no es una regla legal; surge principalmente cuando el contrato lo establece como condición. El mero hecho de que se trate de un contrato importante no fundamenta el consentimiento. Una formulación típica es la disposición según la cual el contratista no puede encomendar la ejecución de la obra o de una parte de ella a un tercero sin el consentimiento previo por escrito del cliente, o bien con la excepción de los subcontratistas indicados directamente en el anexo del contrato.

La segunda variante común es la obligación del contratista de únicamente notificar al subcontratista, no de solicitar su consentimiento. De este modo, el cliente se entera de la participación del subcontratista, pero no tiene derecho a rechazarlo. Esta variante más flexible ofrece al cliente una visión general de quién está trabajando realmente en el proyecto, sin impedir que el contratista resuelva operativamente los problemas de capacidad.

La tercera variante, aplicable cuando el cliente desea mantener el control sin un proceso de aprobación prolongado para cada subcontratista, es una lista preaprobada de subcontratistas verificados. El contratista puede recurrir a ella sin necesidad de un consentimiento adicional y solo solicitará autorización para los subcontratistas que no figuren en la lista.

La elección entre estas variantes debe corresponder a la sensibilidad del proyecto y a la frecuencia con la que el contratista realmente cambia de subcontratistas. Para un contrato único con un alcance de trabajo claramente definido, tiene sentido requerir el consentimiento para cada subcontratista por separado. Para una relación marco a largo plazo con pedidos parciales repetidos, es más práctica una lista aprobada, ya que permite al contratista reaccionar ante la falta de capacidad sin demoras.

La cuarta variante, menos común, es una combinación según el tipo de actividad: consentimiento pleno para las partes clave de la obra, donde la experiencia específica es crucial, y solo obligación de notificación para los trabajos de apoyo. Esta combinación requiere una definición más precisa en el contrato, pero responde mejor a la estructura real de riesgo en proyectos más complejos, donde no todas las partes de la obra tienen el mismo peso para el resultado final.

Qué ocurre si el contratista recurre a un subcontratista sin consentimiento

El uso de un subcontratista en violación de la condición contractual de consentimiento constituye un incumplimiento de contrato, no un motivo de invalidez de la obra realizada. Si una parte incumple una obligación contractual, indemnizará los daños resultantes de ello (§ 2913 del Código Civil checo). Sin embargo, la indemnización presupone que el cliente demuestre y cuantifique el daño; el mero incumplimiento de la cláusula sin daño no genera derecho a indemnización.

La indemnización por daños y perjuicios no es el único recurso. El cliente puede exigir el cumplimiento adecuado del contrato, lo que incluye que el contratista retire de la obra al subcontratista no autorizado, si esto se deriva del contenido de la obligación. Si el incumplimiento es sustancial, el cliente puede rescindir el contrato sin demora injustificada, incluso sin una cláusula de rescisión específica (§ 2002 del Código Civil checo). Se considera sustancial el incumplimiento que la parte infractora conocía o debía conocer al celebrar el contrato, sabiendo que la otra parte no habría celebrado el contrato de haberlo previsto. En los demás casos, se presume que no es sustancial.

Por lo tanto, sin una cláusula penal, el incumplimiento es más difícil de sancionar, aunque no está exento de riesgos. El cliente debe recurrir a los medios generales de protección: en el caso de la indemnización por daños, demostrar su existencia y cuantía; en el caso de la rescisión, la sustancialidad del incumplimiento. Si el subcontratista ejecutó la obra sin defectos y sin retrasos, a menudo no existe daño alguno y la sustancialidad es difícil de probar. Por ello, los contratos bien redactados asocian el incumplimiento de la obligación de consentimiento a una cláusula penal, que puede exigirse independientemente de la existencia de daños (§ 2048 del Código Civil checo), y al derecho expreso de exigir la sustitución del subcontratista.

No obstante, en el caso de la cláusula penal, es necesario considerar su relación con la indemnización por daños y perjuicios. Si se pacta una cláusula penal, el acreedor no tiene derecho, según el § 2050 del Código Civil checo, a la indemnización de los daños derivados del incumplimiento de la obligación a la que se refiere la penalización. Si un subcontratista no autorizado pudiera causar un daño superior a la penalización, el contrato debe establecer expresamente que el derecho a la indemnización por daños se conserva junto con la cláusula penal.

Además, el cliente que descubre el uso de un subcontratista no autorizado durante la ejecución se enfrenta a un dilema práctico. Exigir la sustitución inmediata puede retrasar el proyecto más que permitir que el subcontratista finalice la obra. Por lo tanto, un contrato bien estructurado ofrece al cliente la opción previa entre la sustitución inmediata y la aprobación posterior. Al mismo tiempo, debe indicar expresamente si el consentimiento posterior conserva el derecho ya devengado a la cláusula penal. Si la penalización se genera en el momento del incumplimiento, el consentimiento posterior no la extingue por sí solo.

Esta flexibilidad es beneficiosa para ambas partes. El cliente conserva una herramienta de presión en forma de sanción, incluso si aprueba posteriormente al subcontratista, y el contratista evita una situación en la que la exigencia formal de sustitución le privaría de un subcontratista que realmente necesita para completar el proyecto a tiempo.

Régimen especial en la contratación pública

En los contratos públicos de obras y en los contratos de servicios prestados en instalaciones bajo la supervisión directa del órgano de contratación, el adjudicatario está obligado a presentar a este los datos de identificación de los subcontratistas de dichas obras o servicios, si los conoce, a más tardar en el plazo de diez días hábiles a contar desde la notificación de la adjudicación del contrato o, en su caso, desde la celebración del contrato (§ 105, apartado 3 de la Ley de Contratación Pública checa). Los subcontratistas que se incorporen posteriormente deben ser identificados antes del inicio de su prestación.

Además, el órgano de contratación puede exigir en los pliegos de condiciones que el licitador indique en su oferta las partes del contrato que tiene intención de subcontratar, o que presente una lista de los subcontratistas. En los contratos de servicios, obras y suministros que impliquen operaciones de colocación o instalación, también puede establecer que determinadas tareas críticas deban ser ejecutadas directamente por el propio adjudicatario (§ 105, apartados 1 y 2 de la misma ley). De este modo, se puede excluir por completo la subcontratación de una parte clave de la prestación, independientemente de los deseos del contratista principal.

Por lo tanto, el contratista que licite a un contrato público debe evaluar, antes de presentar su oferta, qué proporción de la prestación puede asumir con sus propios recursos y dónde tendrá que declarar a los subcontratistas ya en la oferta. Un cambio posterior de subcontratista puede estar limitado por las condiciones de la licitación, las reglas de solvencia (especialmente si el contratista acreditó su solvencia a través del subcontratista) o por el propio contrato. No obstante, la mera sustitución de un subcontratista común no constituye automáticamente una modificación del contrato. Si al mismo tiempo afecta al contenido de la obligación contractual, también deben evaluarse las reglas para la modificación de contratos según el § 222 de la Ley de Contratación Pública checa.

El órgano de contratación puede establecer la obligación de identificar a los subcontratistas también para otros niveles de la cadena de suministro, no solo para los subcontratistas directos del adjudicatario. El contratista principal debe entonces tener constancia de a quién contratan sus propios subcontratistas. Debe trasladar esta obligación a los contratos con sus subcontratistas; de lo contrario, no podrá cumplirla él mismo.

La obligación de identificación se considerará cumplida si los datos figuran en el libro de obra de conformidad con otra disposición legal (§ 105, apartado 5). Un libro de obra debidamente cumplimentado puede servir así para un doble propósito: como registro técnico del desarrollo de la obra y como cumplimiento de la obligación ante el órgano de contratación. Los contratistas que lleven el libro de forma meramente formal e incompleta pueden perder la oportunidad de cumplir con su obligación de esta manera y deberán hacerlo por separado.

Responsabilidad del contratista por el subcontratista incluso con consentimiento

Si el deudor ejecuta su obligación por medio de otra persona, responderá como si la hubiera ejecutado él mismo (§ 1935 del Código Civil checo). Por lo tanto, la concesión del consentimiento para con el subcontratista no exime al contratista de la responsabilidad por el resultado de la obra. Por lo general, el cliente tiene reclamaciones contractuales por defectos frente al contratista, no frente al subcontratista, con quien no tiene relación contractual. La excepción la constituye la regulación especial para las obras de construcción y la eventual responsabilidad extracontractual por daños, si se cumplen sus requisitos.

En el caso de las obras de construcción, la ley va más allá: si la prestación fue defectuosa, el subcontratista del contratista responderá solidariamente con este por lo que él mismo haya aportado, a menos que demuestre que el defecto fue causado únicamente por una decisión del contratista o de quien ejercía la dirección facultativa de la obra (§ 2630, apartado 1, letra a) del Código Civil checo). De este modo, en caso de una obra defectuosa, el cliente puede reclamar tanto al contratista como al subcontratista, lo que le otorga una mejor ejecutabilidad en los casos en que el contratista sea financieramente más débil que el subcontratista que realmente realizó el trabajo.

La responsabilidad solidaria es la razón por la cual verificar al subcontratista antes de otorgar el consentimiento tiene sentido incluso cuando el contrato no lo exija expresamente. Una pieza defectuosa de un subcontratista no verificado afecta no solo a la reputación del contratista frente al cliente, sino también a su exposición financiera directa, de manera similar a lo que ocurre con una pieza defectuosa integrada en un producto propio, tema que se aborda en el texto Una pieza defectuosa de un subcontratista dañó su producto.

La ventaja para el cliente es principalmente procesal, no radica en que el subcontratista asuma una mayor parte del daño que el contratista. El cliente no necesita tener una relación contractual con el subcontratista. Sin embargo, debe alegar y probar que se trata de un defecto relacionado con lo que aportó ese subcontratista concreto; no basta con cualquier defecto de la obra. Solo entonces recae sobre el subcontratista la carga de la prueba de que el defecto fue causado únicamente por una decisión del contratista o de la dirección facultativa.

Cómo regular correctamente el consentimiento en el contrato

El primer paso es decidir si el proyecto requiere consentimiento antes de cada incorporación de un subcontratista, o si basta con una obligación de notificación o una lista preaprobada. La elección depende de lo crítica que sea la identidad del subcontratista concreto para la calidad o la confiabilidad de todo el proyecto.

El segundo paso es asociar el incumplimiento de la obligación de consentimiento con una sanción específica y ejecutable, no solo con una referencia general a la indemnización por daños. Una cláusula penal por el uso de un subcontratista no autorizado y el derecho a exigir su sustitución proporcionan al cliente una herramienta que puede utilizar de inmediato, sin necesidad de probar la cuantía del daño. Al mismo tiempo, conviene regular la relación de la penalización con la indemnización por daños y especificar expresamente cuándo se trata de un incumplimiento sustancial que faculta para la rescisión.

El tercer paso es prever la situación en la que el contratista pierda a un subcontratista durante el proyecto y necesite encontrar un sustituto rápidamente. Un proceso de consentimiento estricto sin excepciones para situaciones de urgencia puede ralentizar al contratista precisamente cuando necesita actuar con rapidez para evitar retrasos en la obra. Cómo se traslada la sanción por retraso causado por un subcontratista a la relación con el contratista se analiza en el texto El subcontratista le retrasó y la sanción recae sobre usted.

El cuarto paso, en el caso de los contratos públicos, es armonizar las condiciones contractuales de consentimiento con los requisitos de los pliegos de condiciones, para que ambas regulaciones no entren en conflicto. Un contrato con el contratista principal que guarde silencio sobre las obligaciones derivadas de la Ley de Contratación Pública puede llevar a que el contratista cumpla las condiciones frente al cliente pero incumpla sus obligaciones frente al órgano de contratación, o viceversa.

El quinto paso, especialmente importante en contratos plurianuales, es la actualización periódica de la lista aprobada de subcontratistas a medida que cambia la estructura real de la cadena de suministro. Una lista aprobada al inicio y nunca actualizada deja de corresponder a la realidad y pierde su función de control, sin que ninguna de las partes tenga por qué darse cuenta.

La forma exacta de definir el alcance del consentimiento y su sanción en un contrato específico depende de la importancia de la identidad del subcontratista y de la naturaleza del proyecto. Por ello, los abogados de ARROWS bufete de abogados lo evalúan siempre en función del tipo específico de prestación, y no mediante un modelo universal de cláusula contractual.

Riesgos de subcontratar sin el consentimiento del cliente

Resumen final

La ley permite al contratista hacer ejecutar la obra por un subcontratista bajo su dirección, a menos que el contrato disponga lo contrario y la naturaleza de la obra no exija la ejecución personal. Por lo tanto, en las obras habituales, el consentimiento previo del cliente se deriva del contrato, no de la propia ley. El valor de la cláusula de consentimiento depende de si está asociada a una sanción ejecutable, y el contratista responde por el subcontratista incluso con el consentimiento del cliente.

Para el contratista principal y el cliente, de esto se deriva una tarea clara: decidir qué nivel de rigurosidad requiere realmente el régimen de consentimiento para el proyecto y asociarlo a una sanción específica por incumplimiento. Sin una sanción, el cliente queda relegado a los recursos generales de protección, que en la práctica son más difíciles y lentos de aplicar.

Los abogados de ARROWS bufete de abogados estructuran las condiciones contractuales para la participación de subcontratistas según el tipo de proyecto, las armonizan con los requisitos de la contratación pública y evalúan la responsabilidad del contratista por el subcontratista incluso cuando este ha sido debidamente aprobado. Escríbanos a consultas@arws.cz o consulte nuestra práctica en contratos y negociación.