El cliente modifica el encargo durante la ejecución de la obra

Tres situaciones que en la práctica se denominan trabajos adicionales

En un mismo proyecto, la expresión trabajos adicionales se utiliza para tres cosas distintas, y cada una tiene un régimen diferente. La primera es el cambio del encargo: durante la obra, el cliente dice que quiere algo distinto o algo más de lo previsto en el proyecto. La segunda son los trabajos sin los cuales la obra no puede terminarse, aunque nadie los previera al principio. La tercera es la situación en la que el alcance de la obra no cambia en absoluto y simplemente resulta que cuesta más de lo que el contratista había calculado.

La diferencia no es académica, porque determina quién paga el cambio. En el cambio del encargo se trata de un nuevo acuerdo de las partes y el precio depende de lo que pacten. En los trabajos necesarios para terminar la obra, lo decisivo es el régimen en el que se pactó el precio. Si la misma obra resulta simplemente más costosa, el contratista no tiene derecho a nada en el régimen de precio fijo ni de presupuesto vinculante, aunque haya gastado el doble de los costes previstos.

En el litigio casi nunca se discute si los trabajos eran necesarios, sino si fueron aprobados. Los tribunales parten de lo que las propias partes establecieron en el contrato y de cómo actuaron realmente durante la obra. Un dictamen pericial que acredite que los trabajos tenían sentido y se realizaron a precio habitual no basta por sí solo para fundar el derecho. Lo decisivo es la documentación elaborada en el momento en que se decidió el cambio.

Para el cliente rige lo mismo a la inversa. Una empresa que en una reunión de control de obra dice verbalmente «hágalo de otra manera» y deja que se anote puede verse obligada a pagar los trabajos, porque ese acto se valora por su contenido como una adenda, aunque no se llamara así. La denominación formal del documento no es decisiva; lo decisivo es lo que en él se pacta y quién lo firmó.

El régimen del precio decide antes que cualquier otra cosa

El Código Civil checo (Ley n.º 89/2012 Sb., en adelante «CC») conoce tres regímenes de precio de la obra y cada uno abre un margen distinto para el pago adicional. Cuál se ha pactado se deduce de la cláusula de precio del contrato y de cómo se incorpora a él el presupuesto. Esta cuestión se resuelve en primer lugar, porque determina si tiene sentido negociar un pago adicional y si al contratista le conviene más hacer valer un derecho legal o insistir en la firma de una adenda sobre el cambio de alcance.

El precio pactado como cantidad fija o por remisión a un presupuesto que forma parte del contrato o que se comunicó al cliente antes de su celebración es cerrado en el sentido de que ni el cliente ni el contratista pueden exigir su modificación porque la obra haya requerido un esfuerzo o unos costes distintos de los previstos (§ 2620, apartado 1).

Así pues, el precio fijo cierra los costes del alcance pactado originalmente, no la cuestión de quién paga los trabajos encargados de nuevo. Si el cliente amplía durante la ejecución el propio objeto de la obra, no se trata de la misma obra con otros costes, sino de un cambio del alcance de la obligación. Lo decisivo es entonces si las partes acordaron válidamente ese cambio y su precio, no que el precio original se calificara de fijo. Esta diferencia es la fuente más frecuente de expectativas erróneas en ambas partes en los litigios sobre trabajos adicionales.

El precio determinado según un presupuesto con reserva funciona de otro modo y tiene dos ramas independientes. En el presupuesto con reserva de integridad no garantizada, el contratista puede exigir un aumento del precio si surge la necesidad de actividades no incluidas en él que no eran previsibles al celebrar el contrato; en el presupuesto con reserva de no vinculación, puede exigir aquello en que los costes razonablemente incurridos superen inevitablemente los incluidos en el presupuesto (§ 2622).

Ambas ramas tienen el mismo plazo estricto, en el que decae la mayoría de las reclamaciones. El derecho a fijar el aumento del precio se extingue si el contratista no comunica la necesidad de superar el importe presupuestado y la cuantía del aumento solicitado sin demora injustificada después de que su inevitabilidad se haya puesto de manifiesto durante la ejecución. La comunicación, por tanto, no admite aplazamiento hasta el final de la fase ni hasta la liquidación final; se envía en el momento en que la necesidad es evidente y con el importe cuantificado. El cliente, por su parte, puede desistir sin demora injustificada si el contratista exige un aumento superior a una décima parte del precio presupuestado.

El tercer régimen es el precio determinado por estimación conforme al § 2612 del CC. Si tras la celebración del contrato el contratista constata que será necesario superarlo sustancialmente, lo comunicará al cliente sin demora injustificada con una determinación motivada del nuevo precio; si no lo hace, no tiene derecho al pago de la diferencia. Si el cliente no desiste sin demora injustificada tras recibir la comunicación, se entiende que acepta el aumento. Aquí el silencio del cliente juega a favor del contratista, a diferencia de los dos regímenes anteriores.

Una rama independiente es la circunstancia imprevisible totalmente extraordinaria que dificulta sustancialmente la terminación de la obra. En tal caso, el tribunal puede decidir a su discreción un aumento equitativo del precio de la obra, o bien la resolución del contrato y la liquidación entre las partes; sin embargo, esto no rige si alguna de las partes asumió el riesgo de cambio de circunstancias. Precisamente esta exclusión se incluye de forma rutinaria en los contratos de obra, y qué excluye en concreto lo examinan los abogados del despacho ARROWS en cada encargo por separado antes de la firma.

Qué debe tener en la mano antes de empezar un trabajo adicional

El procedimiento de cambios tiene cuatro pasos y cada uno produce un resultado que resiste en un litigio. El primero es la solicitud escrita de cambio, con la descripción de lo que cambia respecto al proyecto y la indicación de quién lo solicita. El segundo es la valoración del contratista, incluido el impacto en el plazo. El tercero es la aprobación del cliente en la forma que prescribe el contrato. El cuarto es la adenda o la hoja de cambio, según lo que exija el contrato.

La cuestión clave es quién puede aprobar el cambio en nombre del cliente y en qué forma. El contenido de un acto jurídico puede modificarse mediante una declaración de voluntad en la misma forma o en una más estricta; si esa forma solo la exige el acuerdo de las partes, el contenido puede modificarse también de otro modo, salvo que dicho acuerdo lo excluya (§ 564). Ni la dirección facultativa ni el jefe de obra suelen estar facultados para modificar el precio de la obra, aunque dirijan su ejecución.

El nombre y el alcance de las facultades de la persona que firma los cambios deben figurar en el contrato y en cada hoja de cambio. Sin ello, la aprobación puede cuestionarse en el litigio con una sola frase, y la disputa pasa de qué se acordó a con quién se acordó. El mínimo práctico, que funciona también en cambios rápidos en obra, es una hoja de cambio de una página con número, fecha, descripción del cambio, precio, impacto en el plazo y dos firmas de personas autorizadas.

El incumplimiento de la forma pactada contractualmente no significa que el cambio no exista jurídicamente. Si no se respeta la forma pactada por las partes, la nulidad solo puede alegarse si aún no se ha cumplido la prestación (§ 582, apartado 2). Por eso lo seguro es respetar siempre la forma; no obstante, en un litigio sobre trabajos ya realizados, además del texto del contrato, es decisivo también el contenido del acuerdo real de las partes y su conducta posterior.

La comunicación electrónica no está excluida por sí misma, pero conlleva un riesgo probatorio. Según el § 562, apartado 1, del CC, la forma escrita se respeta también en actos realizados por medios electrónicos que permitan registrar el contenido e identificar a la persona que actúa, si bien para la validez se requiere la firma de esta. Precisamente la identificación de la persona y la firma suelen ser el punto débil del intercambio habitual de correos electrónicos, por lo que en el contrato se especifican las direcciones y personas concretas cuyos correos las partes reconocen como documento de cambio.

El plazo no se prorroga solo con el cambio del encargo

El aplazamiento del plazo es la otra mitad de cada cambio del encargo y en la práctica se olvida. Una hoja de cambio aprobada que no dice nada sobre el plazo no desplaza por sí sola la fecha original de terminación; el contratista ha realizado trabajo adicional y, al mismo tiempo, sigue vinculado al plazo original. La penalización contractual por demora se calcula entonces desde esa fecha, y el pago de los trabajos adicionales puede no llegar ni de lejos a cubrirla.

La ley reconoce expresamente la prórroga del plazo solo en situaciones muy delimitadas. Si el contratista advierte del carácter inadecuado de una cosa entregada por el cliente o de una instrucción suya e interrumpe la ejecución en la medida necesaria, el plazo de terminación se prorroga por el tiempo causado por la interrupción y el contratista tiene derecho al reembolso de los costes vinculados a ella (§ 2594).

Fuera de estos casos, el aplazamiento del plazo es sobre todo una cuestión de acuerdo entre las partes, aunque no es la única vía. El contratista no incurre en demora cuando le impide cumplir la demora del cliente o la falta de una colaboración sobre la que advirtió a tiempo y de forma demostrable. Confiar en ello es, sin embargo, arriesgado, porque la carga de la prueba recae en quien se defiende frente a la demora. Para la dirección de la empresa resulta por tanto más barato resolver el plazo en la propia hoja de cambio que deducirlo a posteriori.

La advertencia sobre una instrucción inadecuada debe hacerse sin demora injustificada; de lo contrario, pierde sus dos funciones. Si el cliente insiste en la ejecución de la obra conforme a esa instrucción, el contratista tiene derecho a exigir que lo haga por escrito; un capítulo aparte es la interrupción de los trabajos por impago o falta de colaboración, que analiza el texto sobre la interrupción de la ejecución de la obra y el aplazamiento del plazo de terminación.

En cada encargo es distinto qué se considera tiempo causado por la interrupción y desde cuándo corre. En una obra con una pausa tecnológica, la diferencia entre quince días y seis semanas depende de una sola frase en la hoja de cambio; por eso los abogados del despacho ARROWS examinan este vínculo en cada cambio por separado y lo formulan directamente en el documento que firman las partes.

Cómo configuran el procedimiento de cambios las empresas a las que se les pagan los trabajos adicionales

Las empresas que no tienen litigios por trabajos adicionales designan en el contrato una persona, una forma y un plazo. La persona autorizada para aprobar el cambio figura con nombre y cargo, la forma es escrita o expresamente electrónica desde direcciones determinadas, y el plazo para que el cliente se pronuncie es fijo, normalmente de cinco a diez días hábiles, con una consecuencia claramente definida para el caso de que no se pronuncie.

El segundo elemento es la valoración según una clave acordada de antemano. Los precios unitarios de la oferta, una tarifa estandarizada o la fórmula coste más margen eliminan de la negociación lo que con más frecuencia la bloquea. Sin ello, tras la terminación las partes discuten el precio de trabajos cuya ejecución ya nadie cuestiona, y la disputa de fondo pasa a los peritos y a un procedimiento que dura años.

Es una señal de alarma toda redacción que admita cambios pero mantenga el precio cerrado. Una cláusula del tipo «el contratista realizará todos los trabajos adicionales por instrucción del cliente», combinada con un precio fijo y la exclusión del cambio de circunstancias, significa que el contratista soporta el riesgo del alcance sin poder repercutirlo en el precio. El mismo efecto tiene una declaración general de que el contratista asume el riesgo de cambio de circunstancias.

La indexación del precio a los insumos se confunde a menudo con los trabajos adicionales. El encarecimiento de los materiales o el aumento de los costes salariales no constituyen un cambio del encargo y, en el régimen de precio fijo, no fundan un pago adicional; se resuelven mediante un instrumento contractual propio, que analiza el texto sobre las cláusulas de inflación en los contratos de obra. Incluir estas partidas en las hojas de cambio debilita incluso reclamaciones que por lo demás son legítimas.

El último elemento es el vínculo entre el cambio aprobado y el calendario de pagos. Los trabajos adicionales aprobados a mitad del encargo pueden quedar sujetos, según el contrato, a la liquidación final y a la retención, aunque no guarden relación con la calidad de la obra original; cómo funciona la retención lo analiza el texto sobre las retenciones en los contratos de obra. Por eso la hoja de cambio debe incluir también una frase sobre la facturación.

Qué resuelven de todo ello los modelos FIDIC

Las condiciones modelo FIDIC no son una norma jurídica, sino un modelo contractual que las partes adaptan. Para los cambios de la obra y las reclamaciones vinculadas tienen un procedimiento formalizado propio: el régimen concreto varía según la edición, el libro y las condiciones particulares utilizadas, de modo que algunos cambios los instruye directamente el cliente o el ingeniero, mientras que en otros casos les precede una propuesta y una valoración del contratista. Esta información se basa en la documentación modelo FIDIC, no en la normativa checa.

En los encargos checos, los modelos FIDIC se utilizan adaptados, y son precisamente esas adaptaciones las que deciden. Normalmente hay reglas propias para la valoración del cambio, la prórroga del plazo de terminación y la notificación de otras reclamaciones en un plazo contado desde que el contratista tuvo conocimiento del hecho relevante. El contratista que asume el modelo sin revisar los plazos y el alcance de las facultades del ingeniero asume un régimen procesal en el que puede perder la reclamación por motivos formales, aunque en el fondo no sea discutible.

Errores que deciden el litigio antes de presentar la demanda

El error más caro es ejecutar el trabajo por instrucción verbal y dejar el papeleo para después. En esa situación, el contratista no suele tener una disputa sobre si realizó los trabajos, sino sobre la falta del acuerdo sobre el precio en la forma pactada y, a menudo, también de la prueba de con quién se acordó realmente el cambio. Ambas cosas se generan en el momento del cambio, no tras la entrega de la obra.

En un asunto en el que el contrato preveía cambios de alcance por instrucción del cliente, pero condicionaba el cambio de precio a una adenda escrita, prosperó la conclusión de que los trabajos realizados constituían el cumplimiento de una obligación contractual y no un enriquecimiento injusto del cliente; por ello no nació el derecho a un precio distinto del pactado originalmente, ya que la adenda no se había celebrado (23 Cdo 2062/2021).

En el mismo asunto tampoco prosperó la alegación de conducta desleal del cliente, que supuestamente había prometido celebrar la adenda. Los tribunales partieron de que tal promesa debe proceder de una persona facultada para actuar contractualmente en nombre del cliente y en el momento en que surgió la necesidad de los trabajos; una grabación de audio realizada varios meses después de la entrega de la obra no bastó como prueba. La aparición de agua freática en la excavación tampoco se consideró una circunstancia imprevisible extraordinaria, porque se había contado con ella de antemano.

De ello no se deduce, sin embargo, que la falta del documento cierre siempre la reclamación. El Tribunal Supremo de la República Checa (Nejvyšší soud) ha concluido que un contrato celebrado por escrito con reserva de modificaciones en forma escrita puede modificarse también en otra forma si no se alega a tiempo la nulidad relativa de dicho acto (26 Cdo 1230/2022). Por ello, el litigio versa sobre el contenido del acuerdo real y las facultades de las personas que actuaron, no solo sobre la existencia de un documento.

El tercer error es mezclar reclamaciones en una sola liquidación. En una misma factura se incluyen trabajos adicionales, encarecimiento de insumos, indemnización por paralizaciones y reducción del precio, y la contraparte impugna el conjunto por indeterminado. Cada una de estas reclamaciones tiene un fundamento jurídico, un plazo y unas pruebas distintos; se hacen valer por separado y es necesario documentarlas con ese desglose ya durante la obra.

Lo que es extraordinario e imprevisible en un encargo concreto se valora según lo que las partes sabían o debían saber al firmar. En las rehabilitaciones y los movimientos de tierra, este límite se sitúa en otro lugar que en el suministro de tecnología en terreno virgen; por eso los abogados del despacho ARROWS lo evalúan a partir del proyecto y de los estudios de que disponía el contratista en el momento de la oferta.

Dónde se pierde con más frecuencia en los cambios del encargo

El siguiente resumen recoge las situaciones que se repiten en los encargos con independencia del sector y lo que puede hacerse al respecto. La columna izquierda describe el momento en que surge el litigio; la derecha, el servicio que ofrecemos para ello. El resumen es útil tanto para contratistas como para clientes, porque ambas partes fallan en los mismos puntos.

Resumen final

Lo decisivo en los trabajos adicionales no es su utilidad, sino si las partes acordaron el cambio de alcance y su precio. El precio fijo cierra los costes del alcance pactado originalmente; el presupuesto con reserva abre la posibilidad de un pago adicional, pero lo vincula a una comunicación inmediata con el importe cuantificado; y el precio determinado por estimación favorece al contratista si el cliente guarda silencio tras la comunicación. El plazo, además, no se prorroga por sí solo.

Para la dirección de la empresa, de ello se deriva una única decisión: si el procedimiento de cambios funcionará como un proceso con persona responsable, forma y plazo, o como improvisación en las reuniones de control. El aplazamiento se nota en la liquidación final, cuando ya no puede acreditarse nada que no se generara en el momento del cambio, y el litigio no depende entonces del Derecho, sino de la falta de pruebas de una de las partes.

Los abogados del despacho ARROWS configuran procedimientos de cambios en contratos de obra y los revisan tanto del lado del contratista como del cliente. Preparamos hojas de cambio y modelos de comunicación, valoramos la documentación controvertida de trabajos adicionales ya realizados, negociamos la liquidación con la contraparte y le representamos en el litigio judicial por el pago del resto del precio de la obra o por la penalización contractual por demora.

¿Está resolviendo un cambio del encargo en una obra en curso o un litigio por trabajos adicionales realizados y no pagados? Escriba a consultas@arws.cz y tenga a mano el contrato, las hojas de cambio y el libro de obra; con ellos puede evaluarse su posición en una sola reunión. A nuestra práctica en el sector de la construcción se dedica la sección de promoción inmobiliaria y Derecho de la construcción.