Spojujete se s konkurentem

Kdy je vaše transakce spojením, i když nekupujete celou firmu

Za spojení soutěžitelů se považuje, pokud jeden nebo více podnikatelů získá možnost přímo či nepřímo kontrolovat jiného soutěžitele nebo jeho část, zejména nabytím podílů, akcií, smlouvou nebo jinými způsoby, které takovou kontrolu umožňují (§ 12 zákona o ochraně hospodářské soutěže). Spojením je i fúze dvou dříve samostatných soutěžitelů a založení společného podniku, který dlouhodobě plní všechny funkce samostatné hospodářské jednotky.

U společného podniku je rozhodující právě tahle samostatnost. Firma, kterou dva partneři založí jen jako prodejní kanál nebo výrobní kapacitu pro sebe navzájem, typicky samostatnou hospodářskou jednotkou není. Firma s vlastním vedením, zdroji a vystupováním na trhu vůči třetím osobám jí naopak být může a její založení se pak posuzuje stejně jako koupě.

Rozhodující pojem je kontrola, ne vlastnictví. Kontrolou se rozumí možnost vykonávat na základě právních nebo faktických skutečností rozhodující vliv na činnost jiného soutěžitele. Může ji dát většinový podíl, ale také menšinový podíl s právem veta nad strategickým rozpočtem, podnikatelským plánem či jinými zásadními obchodními rozhodnutími, smlouva o výkonu hlasovacích práv nebo právo jmenovat většinu orgánu. Firmy, které kupují třicet procent s vetem, často netuší, že z pohledu Úřadu získaly společnou kontrolu.

Druhým pojmem, na který se zapomíná, je část soutěžitele. Tou se rozumí i soubor jmění, který slouží k provozování činnosti a kterému lze jednoznačně přiřadit obrat, i když netvoří samostatnou pobočku. Koupě jednoho výrobního provozu, divize nebo portfolia zákazníků tak může být spojením stejně jako koupě celé společnosti. Stejně to platí u koupě či pachtu závodu.

Třetím pravidlem je slučování souvisejících kroků. Dvě a více spojení, která jsou vzájemně podmíněna a věcně, časově i personálně souvisejí, se posuzují jako spojení jediné. Rozdělit transakci na dvě menší, aby každá zvlášť nedosáhla prahů, tedy nefunguje. Stejný efekt má i pravidlo pro výpočet obratu, podle kterého se více spojení mezi týmiž soutěžiteli během dvou let posuzuje společně.

Zákon naopak vylučuje několik úzce vymezených situací. Jde o přechodná nabytí podílů bankou nebo poskytovatelem investičních služeb za zákonem stanovených podmínek a nejdéle zpravidla na rok, a o přechod působnosti statutárních orgánů na likvidátora nebo insolvenčního správce. Podmínky těchto výjimek jsou specifické a na běžnou akvizici nedopadají. Širší souvislosti transakční přípravy shrnuje kniha o prodeji firem.

Dva obratové testy, které rozhodnou

Spojení podléhá povolení Úřadu, je-li splněn aspoň jeden ze dvou testů (§ 13 zákona o ochraně hospodářské soutěže). V prvním je celkový čistý obrat všech spojujících se soutěžitelů v České republice vyšší než 1,5 miliardy korun a zároveň alespoň dva z nich dosáhli každý v České republice obratu vyššího než 250 milionů korun. Oba údaje musí být splněny současně.

Druhý test se liší podle typu spojení. Český obrat nad 1,5 miliardy korun musí dosáhnout při fúzi alespoň jeden účastník fúze, při akvizici cílový soutěžitel nebo jeho nabývaná část a při založení společného podniku alespoň jeden z jeho zakladatelů. Současně musí jiný spojující se soutěžitel dosáhnout celosvětového obratu nad 1,5 miliardy korun. Tento test zachytí hlavně případy, kdy velkou českou firmu kupuje zahraniční skupina s malým obratem v tuzemsku.

Počítá se obrat za poslední ukončené účetní období a počítá se obrat celé skupiny. To je bod, na kterém se prahy nejčastěji podceňují. Kupující, který sám obrat 250 milionů nemá, ho může mít jako součást holdingu, a do výpočtu vstupuje obrat všech, kdo nad ním vykonávají kontrolu nebo nad kým ji vykonává on. Na straně prodávajícího se naopak počítá jen to, co se prodává.

Oba testy jsou čistě číselné. Tržní podíl, odvětví ani to, jestli se spojují konkurenti, na povinnost podat návrh nemají vliv; ty hrají roli až při posuzování, jestli Úřad spojení povolí. Transakce mezi dvěma firmami z úplně jiných oborů tak může povolení podléhat, zatímco spojení dvou menších přímých konkurentů ne. Pro plánování platí stav k září 2026; Úřad připravuje novelu, která má prahy zvýšit a zavést možnost vyžádat si i podprahové transakce, účinné právo to ale zatím není.

V praxi se výpočet zadrhává na datech, ne na právu. Potřebujete podklady pro výpočet čistého obratu za poslední ukončené období za každou společnost ve skupině, rozdělené na Českou republiku a zbytek světa, a u cílové firmy jen za tu část, která se skutečně prodává. U prodeje divize nebo provozu je nutné obrat nejdřív oddělit od zbytku firmy prodávajícího, což bez jeho součinnosti nejde.

Jestli vaše transakce prahy překračuje, se u skupin s více vrstvami a se zahraničními mateřskými společnostmi počítá pracně a vyplatí se to udělat dřív, než se podepíše term sheet — proto obratový test u konkrétní struktury prověřují právníci ARROWS advokátní kanceláře společně s finančním týmem kupujícího.

Zákaz dokončit transakci před povolením

Před podáním návrhu a před právní mocí rozhodnutí, kterým se spojení povoluje, nesmí být spojení uskutečňováno (§ 18 zákona o ochraně hospodářské soutěže). Podpis smlouvy s odkládací podmínkou tím dotčen není; zakázáno je převzít kontrolu, tedy vykonávat hlasovací práva, jmenovat vedení nebo zasahovat do obchodního rozhodování cílové firmy.

Hranice mezi přípravou a předčasným uskutečněním je tenčí, než se zdá. Kupující, který mezi podpisem a vypořádáním schvaluje cílové firmě obchodní plán, vyměňuje si s ní cenové informace nebo jí určuje, které zakázky vzít, riskuje, že Úřad vyhodnotí spojení jako už uskutečněné. Přiměřené ochranné doložky zaměřené na zachování hodnoty cílové firmy jsou přípustné, nesmějí ale kupujícímu předčasně předat faktickou kontrolu nad jejím běžným ani strategickým řízením.

U přímých konkurentů je tu ještě druhé, samostatné riziko. Nepřiměřená výměna citlivých informací, například budoucích cen nebo obchodních strategií, může být zakázanou dohodou narušující soutěž (§ 3 zákona o ochraně hospodářské soutěže), i kdyby sama ještě neznamenala převzetí kontroly. Transakce se tak může dostat před Úřad dvakrát, jednou kvůli spojení a jednou kvůli kartelu.

Uskutečňuje-li soutěžitel spojení v rozporu se zákazem, dopouští se přestupku. Ukládá se za něj pokuta do 10 milionů korun nebo do 10 % čistého obratu za poslední ukončené účetní období; sazba z obratu se nepoužije jen tam, kde by jí nebylo dosaženo účelu pokuty (§ 22a zákona o ochraně hospodářské soutěže). Pokuta přitom není to nejhorší, co se může stát.

Úřad může rozhodnout o opatřeních k obnově účinné soutěže, a to i tehdy, když návrh nebyl vůbec podán. Může uložit povinnost prodat nabytou firmu nebo její část, zrušit smlouvu, na jejímž základě ke spojení došlo, nebo provést jiné přiměřené opatření. Transakce, na kterou se zapomnělo, se tak může rozpadnout i roky po vypořádání, se všemi dopady na financování a na vztahy s prodávajícím.

Pro výjimečné případy existuje únik. Úřad může na návrh povolit výjimku ze zákazu, jestliže soutěžitelům nebo třetím osobám jinak hrozí závažná škoda nebo jiná závažná újma, typicky u záchrany firmy v krizi. O návrhu rozhodne nejpozději do třiceti dnů a nevydá-li rozhodnutí včas, platí, že výjimka byla povolena. Na běžnou časovou tíseň transakce tento nástroj určený není.

Jak dlouho to trvá a jak si řízení zkrátit

Po zahájení řízení Úřad do třiceti dnů rozhodne, že spojení povolení nepodléhá, nebo ho povolí, případně oznámí, že vzbuzuje vážné obavy a pokračuje v řízení (§ 16 zákona o ochraně hospodářské soutěže). Nevydá-li v této lhůtě rozhodnutí ani nesdělí, že pokračuje, platí, že spojení povolil. Pokud v řízení pokračuje, musí rozhodnout do pěti měsíců od jeho zahájení.

Lhůta ale neběží od odeslání návrhu, nýbrž od doručení úplného návrhu. Neobsahuje-li návrh všechny náležitosti, řízení se nezahájí a Úřad vydá jen stanovisko, že je třeba návrh doplnit. Doba od doručení výzvy k doplnění údajů do jejího splnění se navíc do lhůt nezapočítává. V praxi proto o délce řízení rozhoduje kvalita podkladů víc než samotná zákonná lhůta.

Kratší cestou je zjednodušené řízení s dvacetidenní lhůtou. Je k dispozici, pokud strany nepůsobí na stejném relevantním trhu nebo je jejich společný podíl menší než 15 %, a zároveň nepůsobí na vertikálně navazujících trzích nebo je jejich podíl na každém z nich menší než 25 %. Použít ho lze i tehdy, když kupující přebírá výlučnou kontrolu nad firmou, kterou dosud kontroloval společně s jiným.

Nejvíc času ušetří návrh podaný ještě před podpisem smlouvy, což zákon výslovně umožňuje, a podklady připravené tak, aby Úřad nemusel vyzývat k doplnění. Kolik času si vyhradit v harmonogramu, závisí na tom, jak se trhy stran překrývají a jestli hrozí pokračování řízení — proto termín vypořádání nastavují právníci ARROWS advokátní kanceláře podle konkrétního posouzení, ne podle zákonné lhůty. Jak s tímhle počítat už v nezávazné fázi, ukazuje text o tom, kdy vás term sheet zavazuje.

Jak notifikaci zapracovat do smlouvy a harmonogramu

Prvním krokem je povolení Úřadu jako odkládací podmínka vypořádání. Kupní smlouva se podepíše, ale převod podílu a převzetí kontroly nastanou až po právní moci rozhodnutí. Do smlouvy patří i poslední den, do kterého musí být podmínka splněna, a důsledek, když splněna nebude, tedy kdo může odstoupit a kdo nese vynaložené náklady.

Druhým krokem je rozdělení odpovědnosti za podání a za riziko neúspěchu. Kdo návrh podává, závisí na typu spojení: při získání kontroly ten, kdo kontrolu získává, při fúzi účastníci fúze a při založení společného podniku jeho zakladatelé. Podklady o cílové firmě má ale obvykle prodávající, takže smlouva musí určit, kdo co dodá, kdo nese náklady a jaké závazky vůči Úřadu je kupující ochoten nabídnout.

Třetím krokem jsou vedlejší omezení, typicky zákaz konkurence pro prodávajícího. Rozhodnutí o povolení spojení se vztahuje i na omezení soutěže, která strany uvedly v návrhu a která se spojením přímo souvisejí a jsou nezbytná k jeho uskutečnění. Zákaz konkurence neuvedený v návrhu nebo sjednaný na nepřiměřeně dlouhou dobu tak povolením krytý není a jeho přípustnost se posuzuje samostatně podle pravidel o zakázaných dohodách.

Čtvrtým krokem je režim pro období mezi podpisem a vypořádáním. Potřebujete ochranu hodnoty kupované firmy, ale nesmíte v ní převzít rozhodování. Osvědčuje se úzký výčet úkonů, ke kterým prodávající potřebuje souhlas kupujícího, omezený na mimořádné operace, a oddělený tým pro výměnu citlivých informací. Jak transakci prověřit bez porušení tohoto pravidla, rozebírá text o due diligence při akvizici firmy.

U odkupu firmy vedením, kde kupující skupinu obvykle teprve zakládá, bývají prahy daleko. Pokud ale do transakce vstupuje finanční investor se širším portfoliem, jeho obrat se započítává a povinnost může vzniknout. Strukturu takové transakce rozebírá text o tom, jak postavit a zaplatit MBO.

Chyby, které stojí pokutu nebo celou transakci

Nejčastější chybou je výpočet obratu jen za kupující společnost. Skupina, která nakupuje přes nově založenou účelovou firmu, snadno přehlédne, že se počítá obrat celé skupiny, a spojení podléhající povolení dokončí bez návrhu. Účelová firma přitom nemá žádnou historii a žádný obrat, takže izolovaný výpočet vždy vyjde pod prahem.

Druhou chybou je převzetí řízení cílové firmy už po podpisu. Nový vlastník chce od prvního dne rozhodovat, dosazuje své lidi do vedení nebo slučuje obchodní týmy. Tohle je přesně to jednání, které zákon zakazuje, a smlouva s odkládací podmínkou ho nijak nekryje. Pokud jsou strany přímí konkurenti, přidává se k tomu i riziko zakázané výměny informací.

Třetí chybou je zákaz konkurence neuvedený v návrhu. Doložka pak není kryta rozhodnutím o povolení spojení a její přípustnost se musí posoudit samostatně; teprve kdyby jako dohoda narušovala soutěž, byla by zakázaná a neplatná. Kupující tak místo jistoty získá spornou doložku a riziko, že přijde o ochranu, za kterou zaplatil v kupní ceně.

Čtvrtou chybou je nerealistický termín vypořádání. Harmonogram postavený na třiceti dnech neobstojí, jakmile Úřad pošle výzvu k doplnění nebo oznámí pokračování řízení. Kupní smlouva bez rezervy a bez jasného posledního dne pro splnění podmínky pak vede ke sporu o to, kdo nese zpoždění. Jestli se u vaší transakce vyplatí jít rovnou do úplného řízení, nebo zkusit zjednodušené, posuzují právníci ARROWS advokátní kanceláře podle toho, jak se trhy stran překrývají.

Pátou chybou je přehlédnutý společný podnik. Firmy, které spolu zakládají novou společnost s vlastním vedením a vlastním trhem, ji často vnímají jako obchodní partnerství, ne jako transakci. Pokud ale partneři dosahují obratových prahů a nová firma plní všechny funkce samostatné hospodářské jednotky, jde o spojení a platí pro něj stejný zákaz dokončení před povolením. U přeshraničních transakcí je navíc třeba ověřit, jestli spojení za podmínek unijního nařízení o spojování podniků nespadá pod Evropskou komisi.

Co ověřit dřív, než podepíšete

• Získání kontroly: získáváte s transakcí možnost rozhodujícího vlivu, včetně práva veta nad rozpočtem, plánem nebo jmenováním vedení?

• Obrat celé skupiny: máte spočítaný čistý obrat za poslední ukončené účetní období za všechny společnosti ve skupině kupujícího?

• Obrat cílové firmy: víte, jaký obrat dosahuje v České republice právě ta firma nebo část podniku, kterou kupujete?

• Související kroky: nejsou další transakce se stejnými stranami vzájemně podmíněné, takže se posoudí jako spojení jediné?

• Odkládací podmínka: je povolení Úřadu ve smlouvě podmínkou vypořádání, s posledním dnem pro splnění a s důsledkem nesplnění?

• Období do vypořádání: je výčet souhlasů kupujícího omezen na mimořádné operace a je oddělena výměna citlivých informací?

• Vedlejší omezení: je zákaz konkurence uveden v návrhu a odpovídá jeho doba i rozsah tomu, co je pro transakci nezbytné?

• Harmonogram vypořádání: počítá termín vypořádání s rezervou na výzvy k doplnění a na případné pokračování řízení?

Závěrečné shrnutí

Článek ukázal, že povinnost notifikovat spojení neurčuje to, jestli se spojujete s konkurentem, ale dva obratové testy a pojem kontroly, který dopadá i na menšinové podíly a části podniků. Přehlédnutá notifikace nevede jen k pokutě, ale může vést k povinnosti transakci zase rozplést.

Pro vedení firmy z toho plynou tři čísla a jedno datum. Pro první test potřebujete součet českých obratů všech spojujících se soutěžitelů včetně jejich skupin a český obrat každého z nich; součet musí přesáhnout 1,5 miliardy korun a alespoň dva jednotlivé obraty musí každý přesáhnout 250 milionů korun. Datem je termín vypořádání, do kterého musí povolení nabýt právní moci; bez něj nelze převzít kontrolu.

Odklad se tu nevyplácí, protože návrh lze podat ještě před podpisem a každý týden čekání se promítá přímo do termínu vypořádání. Transakce, které proběhly hladce, měly obratový test spočítaný dřív než term sheet a návrh připravený souběžně s kupní smlouvou.

Právníci ARROWS advokátní kanceláře posoudí, jestli transakce podléhá povolení, připraví a podají návrh na povolení spojení, zapracují ho do kupní smlouvy i harmonogramu a zastoupí vás v řízení před Úřadem. Kancelář zároveň propojuje klienty, kteří hledají investora, kupce nebo obchodního partnera. Napište nám na konzultace@arws.cz nebo si projděte naši službu prodej firem a transakční poradenství.