Zamawiający unieważnił postępowanie, w którym złożyli Państwo ofertę

Kiedy zamawiający musi unieważnić postępowanie, a kiedy tylko może

Ustawa rozróżnia unieważnienie obowiązkowe i fakultatywne, a dla wykonawcy różnica ta ma zasadnicze znaczenie. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli po upływie terminu składania ofert nie ma żadnego uczestnika (§ 127 czeskiej ustawy o zamówieniach publicznych (ustawa nr 134/2016 Sb., dalej „ZZVZ”)). Jest to jedyny przypadek obowiązkowego unieważnienia. We wszystkich pozostałych sytuacjach zamawiający może postępowanie unieważnić, i to wyłącznie z powodów wskazanych w ustawie.

Należą do nich przypadki, gdy liczba uczestników spadnie poniżej ustalonego minimum, gdy udział wybranego wykonawcy wygaśnie po jego wykluczeniu, gdy odpadną powody kontynuowania postępowania wskutek istotnej zmiany okoliczności, której zamawiający nie mógł przewidzieć ani jej nie spowodował, albo gdy zamawiający nie otrzyma dotacji, z której zamówienie miało być finansowane.

Odrębnym powodem jest także sytuacja, w której w postępowaniu bierze udział tylko jeden uczestnik.

Od powodu zasługującego na szczególne uwzględnienie należy odróżnić istotną zmianę okoliczności. Uprawnia ona do unieważnienia tylko wtedy, gdy nastąpiła po wszczęciu postępowania, a zamawiający przy zachowaniu należytej staranności nie mógł jej przewidzieć ani jej nie spowodował. Zamawiający często unikają więc tego powodu i wybierają ogólniejszy powód zasługujący na szczególne uwzględnienie, przy którym ustawa dopuszcza także okoliczności spowodowane przez samego zamawiającego. Dla obrony warto ustalić, dlaczego zamawiający wybrał właśnie ten powód, który wskazał.

Powód jedynego uczestnika często zaskakuje firmy. Jeżeli złożyli Państwo ofertę w postępowaniu jako jedyni, zamawiający może je unieważnić bez konieczności wykazywania czegokolwiek więcej. Jedna oferta nie oznacza więc pewnego zamówienia, nawet jeśli jest korzystna i spełnia wszystkie warunki.

Najwięcej sporów powstaje wokół powodów zasługujących na szczególne uwzględnienie, ponieważ jest to pojęcie nieostre, pod które zamawiający próbują podciągnąć także sytuacje, gdy po prostu stracili zainteresowanie zamówieniem albo nie są zadowoleni z wyniku konkurencji. Pozostałe fakultatywne powody, czyli nieotrzymana dotacja lub spadek liczby uczestników, wykazuje się faktami niezależnymi od uznania zamawiającego, a spór o ich istnienie prowadzi się zwykle inaczej niż spór o proporcjonalność.

Powody zasługujące na szczególne uwzględnienie: co według sądu się ostanie

Zamawiający może unieważnić postępowanie, jeżeli w jego toku wystąpiły powody zasługujące na szczególne uwzględnienie, w tym powody ekonomiczne, z uwagi na które nie można od zamawiającego wymagać kontynuowania postępowania, i to bez względu na to, czy zamawiający te powody spowodował, czy nie. Sformułowanie brzmi szeroko, ale sądy interpretują je wąsko.

Naczelny Sąd Administracyjny Republiki Czeskiej (Nejvyšší správní soud) określił, gdzie leży ta granica. Stwierdził, że jeżeli zamawiający nie ma innej możliwości naprawienia własnego niezgodnego z prawem działania w postępowaniu, jest co do zasady uprawniony do unieważnienia postępowania z tego powodu, a wskazówką przy ocenie, kiedy naruszenie prawa osiąga wystarczającą intensywność, jest możliwość nałożenia środka naprawczego przez czeski Urząd Ochrony Konkurencji (ÚOHS) (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego sygn. akt 10 As 23/2021 z dnia 26 stycznia 2023, dostępny na stronie Naczelnego Sądu Administracyjnego).

Z tego samego wyroku wynikają także granice, które są dla wykonawców istotniejsze. Powody prowadzące do unieważnienia nie mogą zostać spowodowane umyślnie, czyli wyłącznie w celu unieważnienia postępowania. Nie można pod nie podciągnąć dowolnych czy arbitralnych powodów po stronie zamawiającego, a jedynie takie, które byłyby tak samo istotne dla każdego w podobnej sytuacji. A unieważnienie z powodu własnego błędu zamawiającego jest rozwiązaniem ostatecznym, po które sięga się dopiero wtedy, gdy nie wystarcza żaden łagodniejszy sposób naprawy.

Sąd wyraźnie przypomniał przy tym, że unieważnienie należy interpretować restrykcyjnie, aby zapobiec arbitralności i udzielaniu zamówień publicznych „na próbę”. Dla wykonawców wynika z tego prosty test, który można zastosować już przy lekturze zawiadomienia o unieważnieniu: czy podany powód miałby sens także dla innego zamawiającego w tej samej sytuacji, czy tylko dla tego, ponieważ nie podoba mu się wynik?

Sąd wskazał także okoliczności, które należy przy ocenie zbadać. Należą do nich intensywność naruszenia prawa oraz skutki, które nastąpiłyby, gdyby zamawiający postępowania nie unieważnił, na przykład ryzyko, że nie otrzyma wypłaty dotacji, albo groźba sankcji za wykroczenie. Sama sprawa dotyczyła zamawiającego, który nie zdołał dotrzymać ustawowego terminu na wizję lokalną miejsca realizacji i z powodu awarii technicznej narzędzia elektronicznego nie mógł tego naprawić przedłużeniem terminu składania ofert.

Konkluzja sądu ma jeszcze jedną konsekwencję, którą wykonawcy przeoczają. Starsze orzeczenia wydane na podstawie poprzedniej ustawy, zgodnie z którymi powód unieważnienia musiał leżeć poza zamawiającym, nie mają według sądu automatycznego zastosowania. Opieranie obrony na tym argumencie jest więc ryzykowne; silniejsze jest wskazanie na brak proporcjonalności i na to, że błąd można było naprawić w inny sposób.

To, czy konkretny powód wskazany w zawiadomieniu o unieważnieniu się ostanie, ocenia się w zależności od tego, na jakim etapie postępowania do niego doszło, jaką dokumentacją dysponuje zamawiający i czy istniała łagodniejsza droga naprawy — dlatego prawnicy kancelarii adwokackiej ARROWS zawsze oceniają zawiadomienie o unieważnieniu w zestawieniu z aktami, a nie tylko na podstawie jego treści.

Co zrobić w dniu, w którym otrzymają Państwo zawiadomienie o unieważnieniu

Zamawiający jest zobowiązany w ciągu trzech dni roboczych od decyzji o unieważnieniu postępowania wysłać pisemne zawiadomienie o unieważnieniu wszystkim uczestnikom (§ 128 ZZVZ). Od doręczenia tego zawiadomienia biegnie Państwu termin na obronę, dlatego data doręczenia jest pierwszą rzeczą, którą należy zanotować.

Drugim krokiem jest dokładne ustalenie, na którym powodzie ustawowym zamawiający opiera unieważnienie. Zawiadomienie często zawiera ogólny opis bez odwołania do konkretnej litery ustawy albo podaje kilka powodów jednocześnie. Każdy powód ma inne przesłanki, a obrona przed każdym wygląda inaczej. Przy nieotrzymanej dotacji spór dotyczy tego, czy dotacja rzeczywiście nie została przyznana, przy powodzie zasługującym na szczególne uwzględnienie – proporcjonalności i istnienia łagodniejszej drogi. Tam, gdzie nie jest jasne, na czym zamawiający się opiera, już samo to stanowi argument.

Trzecim krokiem jest zabezpieczenie materiałów. Proszę przejrzeć dokumentację zamówienia, całą korespondencję z zamawiającym, wyjaśnienia dokumentacji zamówienia, wyniki oceny i ewentualne wezwania do wyjaśnienia oferty. Z osi czasu często wynika, że powód przedstawiany jako nowy istniał od początku, albo przeciwnie – że pojawił się dopiero po ustaleniu, kto wygrał. Jedno i drugie jest cenne dla obrony: pierwsze świadczy o tym, że zamawiający mógł naprawić błąd wcześniej i łagodniej, drugie – że unieważnienie może służyć innemu celowi niż deklarowany.

Czwartym krokiem jest decyzja, czy się bronić. Opłaca się to tam, gdzie mają Państwo realną szansę uzyskać zamówienie i gdzie jego wartość przewyższa koszty postępowania. Kiedy wada formalna sama w sobie nie prowadzi do unieważnienia, omawia tekst o tym, czy naruszona koperta jest powodem do unieważnienia postępowania. Jak szybko i w jakim zakresie się bronić, zależy od etapu, na którym doszło do unieważnienia, oraz od tego, czy zamawiający przygotowuje już nowe postępowanie na ten sam przedmiot — dlatego prawnicy kancelarii adwokackiej ARROWS podejmują tę decyzję wspólnie z klientem jeszcze w pierwszym tygodniu terminu, a nie pod jego koniec.

Zastrzeżenia: termin i treść, na których opiera się wszystko inne

Zastrzeżenia może złożyć wykonawca, któremu w wyniku działania zamawiającego grozi lub powstała szkoda, a przeciwko czynnościom zamawiającego w postępowaniu składa je uczestnik postępowania (§ 241 ZZVZ). Składa się je na piśmie. Kto nie złożył oferty, co do zasady nie może kwestionować unieważnienia, ponieważ przeciwko innym czynnościom zamawiającego niż warunki zamówienia zastrzeżenia może złożyć tylko uczestnik postępowania.

Termin jest krótki i sztywny. Zastrzeżenia wobec czynności ogłaszanych w dokumentach, które zamawiający jest zobowiązany wysłać skarżącemu, muszą zostać doręczone zamawiającemu w ciągu piętnastu dni od ich doręczenia (§ 242 ZZVZ). Decydujące jest doręczenie zamawiającemu, a nie wysłanie z Państwa strony; proszę więc zachować zapas czasu i wysyłać zastrzeżenia elektronicznie z potwierdzeniem doręczenia.

Treść zastrzeżeń musi być kompletna od samego początku. Proszę wskazać, który powód unieważnienia Państwo kwestionują, dlaczego Państwa zdaniem nie został spełniony, jakie materiały to potwierdzają i czego Państwo żądają. Tam, gdzie zamawiający powołuje się na powód zasługujący na szczególne uwzględnienie, do zastrzeżeń należy także argument proporcjonalności: że błąd można było naprawić łagodniejszym sposobem albo że nie jest na tyle poważny, by prowadzić do unieważnienia także przed ÚOHS.

Proszę także rozważyć, jak bardzo chcą się Państwo odsłonić w zastrzeżeniach. Zastrzeżenia czyta zamawiający i w rozstrzygnięciu o nich może szczegółowiej wyjaśnić i bronić pierwotnie podanego powodu. Nie można jednak liczyć na to, że niedostatecznie określony lub brakujący powód unieważnienia będzie można później naprawić przez podanie nowych podstaw faktycznych — rozstrzygnięcie o zastrzeżeniach ma zgodnie z ustawą odnieść się do tego, co Państwo podnieśli, a nie dodatkowo dopracować pierwotne unieważnienie. Argumentów nie można więc zostawiać na później, ponieważ tego, czego brakuje w zastrzeżeniach, ÚOHS co do zasady nie weźmie pod uwagę. Lepiej podać wszystko i liczyć się z tym, że zamawiający zareaguje.

Uwaga także na wezwania do zrzeczenia się prawa do złożenia zastrzeżeń. Uczestnik może zrzec się tego prawa na piśmie dopiero po jego powstaniu, a z chwilą doręczenia takiego zrzeczenia termin na zastrzeżenia uważa się za upływający. Zamawiający czasem proszą o zrzeczenie w ramach nieformalnych rozmów o dalszym postępowaniu; podpisanie takiego oświadczenia ostatecznie pozbawia Państwa możliwości obrony.

Wniosek do ÚOHS: kiedy ma sens i czego nie można już uzupełnić

Jeżeli zamawiający oddali zastrzeżenia, mogą Państwo złożyć wniosek o kontrolę jego czynności do ÚOHS. Wniosek musi zostać doręczony Urzędowi, a jego odpis zamawiającemu, w ciągu dziesięciu dni od dnia, w którym otrzymali Państwo rozstrzygnięcie o oddaleniu zastrzeżeń (§ 251 ZZVZ). Jeżeli zamawiający nie rozstrzygnie zastrzeżeń w terminie, wniosek musi zostać doręczony najpóźniej w ciągu 25 dni od wysłania zastrzeżeń.

Najważniejszą zasadą postępowania przed Urzędem jest zakaz nowości, choć nie całkiem bez wyjątków. Elementów wniosku co do zasady nie można później zmieniać ani uzupełniać; wyjątkiem jest jedynie usunięcie braków wniosku w terminie wyznaczonym w tym celu przez Urząd. Nowe okoliczności podane w stosunku do zastrzeżeń Urząd uwzględni tylko wtedy, gdy nie mogli ich Państwo podnieść już wobec zamawiającego, co muszą Państwo sami wykazać. Wniosek jest więc tak silny, jak silne były Państwa zastrzeżenia.

Do wniosku należy dołączyć dowód wpłaty kaucji oraz dowód doręczenia zastrzeżeń zamawiającemu. Bez kaucji Urząd nie zajmie się wnioskiem merytorycznie. Proszę też pamiętać, że wniosek i dalsze pisma można składać do Urzędu wyłącznie za pośrednictwem skrzynki danych albo jako wiadomość danych opatrzoną uznanym podpisem elektronicznym.

Wniosek ma największy sens praktyczny, dopóki zamawiający nie stworzył stanu nieodwracalnego. Po zawarciu umowy w sprawie kontrolowanego zamówienia publicznego można bowiem złożyć już tylko wniosek o nałożenie zakazu jej wykonywania. Jeżeli zamawiający w międzyczasie ogłosi nowe postępowanie na ten sam przedmiot, proszę śledzić również jego przebieg.

Zawarcie umowy w tym nowym postępowaniu jest innym krokiem procesowym niż umowa w sprawie zamówienia, którego unieważnienie Państwo kwestionują, ale w praktyce może znacznie osłabić Państwa pozycję negocjacyjną i motywację zamawiającego do naprawy. Proszę też liczyć się z tym, że termin na rozstrzygnięcie Urzędu zaczyna biec dopiero od doręczenia stanowiska zamawiającego i dokumentacji postępowania, na co mają Państwo tylko ograniczony wpływ. Jak argumentować przed Urzędem w innym rodzaju sporu, pokazuje tekst o obronie przed instytucją rażąco niskiej ceny oferty.

Błędy, które kosztują wykonawcę zamówienie

Najczęstszym błędem jest czekanie na wyjaśnienia od zamawiającego. Wykonawcy dzwonią, otrzymują zapewnienie, że zamówienie zostanie wkrótce ogłoszone ponownie, a termin na zastrzeżenia w tym czasie upływa. Nieformalna komunikacja nie przerywa biegu terminu, a po jego upływie obrona nie jest już możliwa. Zapewnienie zamawiającego niczego przy tym nie gwarantuje, ponieważ nowe postępowanie może mieć inne warunki i inny krąg uczestników.

Drugim błędem są zastrzeżenia sformułowane jako ogólny sprzeciw. Sformułowania typu „uważamy unieważnienie za niezgodne z prawem i nieproporcjonalne” bez analizy konkretnego powodu i bez materiałów nie tworzą żadnej podstawy dla postępowania przed Urzędem. Ponieważ później nie można już niczego uzupełniać, ogólne zastrzeżenia oznaczają spór przegrany jeszcze przed jego rozpoczęciem.

Trzecim błędem jest niezłożenie oferty w nowym postępowaniu, które zamawiający ogłosi w miejsce unieważnionego. Firmy czasem robią to z zasady, ponieważ kwestionują unieważnienie pierwotnego postępowania i nie chcą legitymizować nowego działania zamawiającego. Pozbawiają się jednak w ten sposób statusu uczestnika nowego postępowania i możliwości obrony przed działaniami zamawiającego w nim. Oba postępowania można prowadzić równolegle.

Czwartym błędem jest niedocenienie dokumentacji. Oś czasu komunikacji z zamawiającym jest w tych sporach najsilniejszym dowodem, ponieważ pokazuje, kiedy zamawiający wiedział o rzekomym powodzie unieważnienia i co w tym czasie robił. Kto nie prowadzi jej od początku postępowania, odtwarza ją potem pod presją terminu.

Jak obszernej dokumentacji i argumentacji wymaga konkretny spór, zależy od wartości zamówienia i od tego, na którym powodzie zamawiający opiera unieważnienie — dlatego prawnicy kancelarii adwokackiej ARROWS ustalają zakres obrony według relacji między szansą na sukces a kosztami postępowania. Kontekst wyboru rodzaju postępowania i jego przebiegu omawia tekst o uproszczonym postępowaniu podprogowym.

Podsumowanie

Artykuł pokazał, że zamawiający może unieważnić postępowanie tylko z powodów określonych w ustawie, a powód zasługujący na szczególne uwzględnienie sądy interpretują wąsko. Unieważnienie z powodu własnego błędu zamawiającego jest rozwiązaniem ostatecznym; zasadniczą wskazówką jest to, czy błąd ten prowadziłby do unieważnienia także przed ÚOHS i czy nie można go było naprawić łagodniejszym środkiem.

Dla zarządu firmy decydujące są dwie daty i jedno pytanie. Pierwszą datą jest dzień doręczenia zawiadomienia o unieważnieniu, od którego biegnie piętnastodniowy termin na zastrzeżenia. Drugą jest dzień doręczenia rozstrzygnięcia o zastrzeżeniach, od którego biegnie dziesięciodniowy termin na wniosek do Urzędu. Pytanie brzmi, czy wartość zamówienia i siła argumentów uzasadniają koszty sporu.

Zwłoka się tu nie opłaca, ponieważ po upływie terminów ustawa nie dopuszcza obrony, a tego, co nie padnie w zastrzeżeniach, nie będzie można później uzupełnić. Wykonawcy, którzy skutecznie zakwestionowali unieważnienie, prowadzili oś czasu komunikacji z zamawiającym od początku i złożyli zastrzeżenia z zapasem czasu.

Prawnicy kancelarii adwokackiej ARROWS ocenią, czy unieważnienie postępowania się ostanie, przygotują zastrzeżenia i wniosek o kontrolę czynności zamawiającego oraz będą Państwa reprezentować w postępowaniu przed czeskim Urzędem Ochrony Konkurencji i przed sądami administracyjnymi. Prosimy o kontakt pod adresem konsultacja@arws.cz lub zapoznanie się z naszą usługą zamówienia publiczne.