Verpflichtungen unter der Lupe

Was Pre-Closing Covenants sind und warum Sie sie nicht vergessen dürfen

Pre-Closing Covenants sind rechtliche Verpflichtungen, die der Verkäufer gegenüber dem Käufer zwischen der Unterzeichnung des Kaufvertrags und dem Vollzug der Transaktion zu erfüllen hat. Im Tschechischen spricht man auch von „Pflichten des Verkäufers“ oder „vorübergehenden Verpflichtungen“, in der Rechtspraxis hat sich jedoch der englische Begriff Covenant weitgehend durchgesetzt.

Ihr Zweck ist einfach: Der Käufer befürchtet, dass sich die Lage im verkauften Unternehmen zwischen Signing und Closing verschlechtert. Der Eigentümer könnte Schlüsselmitarbeiter entlassen, wichtige Vermögenswerte verkaufen, Vermögen mit einer Hypothek belasten, erhebliche Beträge aufnehmen oder sich schlicht nicht mehr um das Unternehmen kümmern.

Deshalb sagt der Käufer: „Sie versprechen mir, das Unternehmen wie bisher zu führen, nichts darin zu verderben und es mir in dem Zustand zu übergeben, in dem ich es ausgewählt habe.“

Der Verkäufer verpflichtet sich dann in der Regel, das Unternehmen im gewöhnlichen Geschäftsbetrieb (ordinary course of business) zu führen. Bei der Festlegung dieser Regeln hilft in der Praxis meist rechtliche Unterstützung beim Unternehmensverkauf und in der Transaktionsberatung, damit der „gewöhnliche Geschäftsbetrieb“ keine vage Formulierung ohne klare Grenzen bleibt. Ferner, dass er nur die für den laufenden Betrieb notwendigen Vergütungen bezieht, keine unbedachten Auszahlungen vornimmt und ohne Zustimmung des Käufers kein Vermögen verkauft oder belastet.

Zu den weiteren Verpflichtungen gehört, dass er den wesentlichen Versicherungsschutz nicht ändert, die Rechtsvorschriften einhält und keine Gesetze verletzt. Der Verkäufer behält zudem das Schlüsselpersonal und beugt neuen Streitigkeiten oder Skandalen vor.

Das klingt vernünftig, doch in der Praxis werden diese Versprechen oft zu Fallen, in die der Eigentümer leicht selbst tappt.

Die häufigsten Kategorien von Covenants und ihre praktischen Auswirkungen

1. Operative Covenants – der gewöhnliche Geschäftsbetrieb

Hierzu gehören Verpflichtungen, das Unternehmen in gewohnter Weise und ohne wesentliche Änderungen zu führen. Das klingt allgemein, doch gerade darin liegt die Gefahr.

Praktisches Beispiel: Dem Unternehmenseigentümer fehlt während der Übergangszeit Liquidität. Er beschließt, sich eine zusätzliche Vergütung von 500 000 CZK (ca. 20 600 EUR) auszuzahlen, oder nimmt ohne förmlichen Vertrag ein Darlehen beim Unternehmen auf.

Der Käufer erfährt davon (etwa aus dem Bericht des Abschlussprüfers) und wirft dem Verkäufer sofort einen Verstoß gegen die Covenants vor. Er behauptet, der Verkäufer hätte nur sein übliches Gehalt beziehen dürfen und schwäche durch die ungewöhnliche Entnahme den Marktwert des Unternehmens. Dabei ist es hilfreich, auch die typischen Auslöser zu kennen, die Käufer bei der Prüfung heranziehen – sie fasst der Artikel Wie Sie verhindern, dass der Käufer den Unternehmenspreis bei der Due Diligence drückt: Was den Wert aus rechtlicher Sicht beeinflusst zusammen.

Ein solcher Verstoß kann ein Grund für die Minderung des Kaufpreises sein, die Transaktionsversicherung (z. B. W&I-Versicherung) kann gefährdet werden und der Verkäufer gerät in eine rechtliche und finanzielle Mühle. Ähnlich verhält es sich, wenn der Eigentümer während der Übergangszeit eine neue Technologie einführt, die der Käufer nicht will, oder einen Mitarbeiter entlässt, der für den Käufer eine Schlüsselrolle hatte.

2. Negative Covenants – was Sie nicht tun dürfen

Hierzu gehören verbotene Handlungen: Sie dürfen ohne Zustimmung keine langfristigen Verträge abschließen, keine neuen Darlehen aufnehmen, die Rechnungslegungsmethoden nicht ändern, den Versicherungsschutz nicht ändern usw.

Praktisches Beispiel: Der Eigentümer nimmt während der Übergangszeit eine Hypothek auf die Immobilien des Unternehmens auf, um eine private Schuld zu tilgen oder zu investieren.

Auch wenn es aus seiner persönlichen Sicht rechtlich in Ordnung ist, sich Geld zu leihen, sah der Käufer in den Covenants das Versprechen, dass das Vermögen nicht belastet wird. Das Gericht klärt dann, ob ein Verstoß vorliegt oder nicht – und in der Zwischenzeit wird die Transaktion kompliziert oder gefährdet. Spitzt sich der Streit über die Auslegung der Covenants zu, sollte man auch mit einer Prozessstrategie im Rahmen von Handels- und Gerichtsstreitigkeiten rechnen, denn die zeitlichen Auswirkungen können für die Transaktion entscheidend sein.

3. Affirmative Covenants – was Sie aktiv tun müssen

Zum Beispiel eine gültige Versicherung aufrechterhalten, Lizenzbedingungen einhalten, weiterhin Steuern zahlen oder den Käufer über bestimmte Tatsachen informieren.

Praktisches Beispiel: Der Eigentümer vergisst, dass er verpflichtet ist, den Käufer innerhalb von 48 Stunden zu informieren (sofern eine solche Frist im Vertrag vereinbart ist), wenn ein Rechtsstreit entsteht.

Der Streit kommt erst später ans Licht und es entsteht eine unübersichtliche Situation. Der Käufer behauptet, hätte er früher davon gewusst, hätte er die Sache anders lösen können, und nun könne er sich keine Versicherung mehr sichern, die ihn schützen würde. Der Verkäufer muss dann erklären, dass die Sache nicht wesentlich war, doch die Anwälte beobachten ihn bereits von allen Seiten.

Wesentlichkeit und Ausnahmen (Outbounds) – wie Sie sich nicht die Hände binden

Einer der wichtigsten Punkte bei der Verhandlung von Covenants ist der Materiality Threshold – also die Wesentlichkeitsschwelle, ab der ein Verstoß zählt.

Nicht jeder Verstoß ist tatsächlich ein Verstoß, der zu Sanktionen führen sollte. Die praktischen Auswirkungen der Wesentlichkeitsschwelle auf den Kaufpreis (einschließlich Anpassungen wie Working Capital oder Pre-Closing-Dividende) behandelt auch der Beitrag Pre-Closing-Dividende und Working-Capital-Anpassung: Wie legt man den Kaufpreis richtig fest?. Entnimmt der Eigentümer 50 000 CZK (ca. 2 060 EUR) mehr als vorgesehen und erzielt das Unternehmen einen Jahresgewinn von 20 Mio. CZK (ca. 823 000 EUR), ist dies unerheblich. Der Käufer sollte selbst wissen, dass der gewöhnliche Geschäftsbetrieb kleinere Unregelmäßigkeiten mit sich bringt.

Ausnahmen (sogenannte Outbounds) sind Positionen, die im Voraus verhandelt und von den Covenants ausgenommen werden. Typischerweise handelt es sich um das übliche Gehalt und die Benefits des Eigentümers (damit er finanziell nicht benachteiligt wird).

Weitere Ausnahmen umfassen ungeplante, aber notwendige Reparaturen und Instandhaltung, branchenübliche Rechtsstreitigkeiten sowie Transaktionen im Einklang mit dem bestehenden Budget. Hierzu gehört auch die Erfüllung rechtlicher und steuerlicher Pflichten.

Werden die Ausnahmen nicht von Anfang an klar verhandelt, werden Sie zur Geisel von Auslegungen. Die Anwälte streiten dann darüber, was mit „gewöhnlich“ oder „notwendig“ gemeint war.

Typische Risiken und Versäumnisse von Verkäufern

Wie Sie sich schützen – praktische Schritte für den Verkäufer

Schritt 1: Verhandeln Sie im Voraus einen konkreten Wortlaut

Akzeptieren Sie keine allgemeinen Formulierungen. Ein Covenant sollte so lauten:

Falsch: „Der Verkäufer wird das Unternehmen im gewöhnlichen Geschäftsbetrieb führen.“

Richtig: „Der Verkäufer wird das Unternehmen im Einklang mit der historisch üblichen Praxis führen, einschließlich üblicher Materialeinkäufe und Wartung der Anlagen bis zu 200 000 CZK (ca. 8 200 EUR). Er wird zudem die übliche Kommunikation mit den Kunden pflegen und den Versicherungsschutz in gleicher Höhe aufrechterhalten.“

Der Verkäufer wird ohne Zustimmung des Käufers kein Vermögen im Wert von über 500 000 CZK verkaufen, keine neuen langfristigen Verträge mit einer Laufzeit von mehr als 12 Monaten abschließen, keine Mitarbeiter in Schlüsselpositionen entlassen und die Preise gegenüber den historischen Preisen nicht um mehr als 10 % ändern. Im zweiten Beispiel weiß der Eigentümer, was ihm erlaubt ist.

Schritt 2: Definieren Sie die Wesentlichkeitsschwelle (Materiality Threshold) klar

Einigen Sie sich auf einen bestimmten Prozentsatz. Typischerweise wird dann zugelassen, dass Verstöße gegen Covenants unterhalb dieser Schwelle nicht automatisch kumuliert werden (zumindest nicht ohne Klärung).

Beispiel: Vereinbaren Sie eine Wesentlichkeit von 2 % des EBITDA des Unternehmens und beträgt das EBITDA 10 Mio. CZK (ca. 411 500 EUR), muss ein Verstoß bis 200 000 CZK nicht als wesentlich behandelt werden, ein Verstoß in der Größenordnung von 500 000 CZK hingegen schon.

Schritt 3: Listen Sie konkrete Ausnahmen (Outbounds) auf

Schreiben Sie alle Situationen auf, die eigentlich unter die Covenants fallen würden, die Sie aber im gewöhnlichen Geschäftsbetrieb vornehmen müssten. Zum Beispiel:

Der Eigentümer bezieht ein Monatsgehalt von X Tausend CZK und einen Dezemberbonus von Y Tausend CZK, wie historisch üblich. Übliche Wartung und Reparaturen von Anlagen bis zu 300 000 CZK (ca. 12 300 EUR) pro Stück ohne gesonderte Zustimmung.

Ferner die Eröffnung üblicher Bankkonten und die Führung üblicher Barmittel. Der Abschluss von Versicherungsschutz nach Empfehlung des bestehenden Versicherers, auch wenn sich die Prämie um mehr als 10 % erhöht.

Schritt 4: Pflegen Sie Dokumentation und Kommunikation

Führen Sie während der Übergangszeit detaillierte Aufzeichnungen über alles, was Sie tun:

Halten Sie fest, wann Sie Auszahlungen bezogen haben und warum, welche Einkäufe oder Investitionen Sie getätigt haben (im Einklang mit den Covenants), wie sich der Betrieb entwickelt hat und welche üblichen Transaktionen stattfanden.

Einigen Sie sich mit dem Käufer auf etwas, das an der Grenze der Covenants liegen könnte, schreiben Sie eine kurze Bestätigungs-E-Mail – der Käufer antwortet darauf oder äußert sich nicht. Später dient dies als Nachweis, dass Sie seine Zustimmung hatten.

Schritt 5: Kommunizieren Sie transparent mit dem Käufer

Verschweigen Sie nichts. Tritt eine Situation ein, die Sie in den Ausnahmen nicht aufgeführt haben (etwa eine ungeplante Reparatur), informieren Sie den Käufer proaktiv und erklären Sie die Gründe. Erwarten Sie nicht, dass es niemand bemerkt und es folgenlos bleibt. Transparenz verhindert spätere Überraschungen und Streitigkeiten.

Fazit

Pre-Closing Covenants sind nicht bloß Papier. Es sind rechtsverbindliche Versprechen, deren Verletzung Sie Zehntausende oder Hunderttausende Kronen kosten kann – durch Einbußen beim Kaufpreis, Rechtsstreitigkeiten, eine blockierte Transaktion oder Schlimmeres.

Wirksamer Schutz beruht auf der Vorbereitung vor der Vertragsunterzeichnung. Verhandeln Sie im Voraus einen klaren Wortlaut, konkrete Ausnahmen und realistische Grenzen, verringern Sie das Risiko von Konflikten und Belastungssituationen. Während der Übergangszeit genügt es dann, diszipliniert zu sein, alles zu dokumentieren und transparent mit dem Käufer zu kommunizieren.

Viele Eigentümer glauben, sie müssten sich um Covenants nicht kümmern, weil das Sache der Anwälte sei. Es ist jedoch wichtig zu erkennen, dass gerade der Eigentümer derjenige ist, der einen Verstoß riskiert. Die Anwälte müssen ihn dann oft erst vor Gericht vertreten, wenn es zu spät ist.

Wenn Sie sicherstellen möchten, dass Ihnen die Transaktion nicht die Hände bindet und Sie sie ohne Sorgen abschließen können, wenden Sie sich an die Anwälte der Anwaltskanzlei ARROWS. Wir beraten Sie, wie Sie Covenants so verhandeln, dass sie auch Sie schützen. Schreiben Sie uns an beratung@arws.cz.