Cómo delegar las actividades del gestor de un fondo de inversión

Qué se puede delegar y qué sigue correspondiendo al gestor

El gestor de un fondo de inversión solo puede encomendar a un tercero actividades concretas comprendidas en la gestión, y únicamente en las condiciones de la Ley checa de sociedades de inversión y fondos de inversión (en adelante, «ZISIF») (§ 23). Normalmente se trata de la gestión de la cartera o de la gestión de riesgos. El gestor no puede transferir la gestión del fondo en su conjunto y sigue siendo él quien responde del fondo.

La delegación no elimina la responsabilidad del gestor. Frente a terceros, el gestor sigue obligado a indemnizar los daños que cause al incumplir sus obligaciones derivadas de la ley, de la normativa de la Unión Europea o del reglamento del fondo (§ 24, apdo. 2). El gestor también debe adoptar medidas para gestionar los riesgos vinculados a la delegación y controlar periódicamente cómo ejerce la actividad el delegado (§ 24, apdo. 1). Mediante la delegación, el gestor transfiere el trabajo, no la responsabilidad.

De ello se desprende una conclusión práctica para la dirección. La delegación tiene sentido cuando al gestor le faltan conocimientos o capacidad y el socio puede hacer el trabajo de forma más barata o mejor. No funciona como vía para librarse de obligaciones. Si el gestor lo delega todo y no controla nada, el ČNB puede cuestionar si realmente ejerce su actividad de forma correcta y prudente y en el mejor interés de los partícipes (§ 23, letra c)).

Las autorizaciones que necesita el gestor se resumen en el artículo sobre la autorización de una sociedad de inversión. La delegación presupone que el gestor dispone de autorización y que su propia organización funciona. Es precisamente la calidad de la organización lo que examina el ČNB en su supervisión, y la delegación no la sustituye. Si el gestor no cuenta con personas capaces de evaluar el trabajo delegado, tampoco puede controlar al socio.

Ocho requisitos que el gestor debe cumplir antes de delegar

Tres requisitos protegen la supervisión y a los inversores. El gestor debe notificar la delegación al ČNB con antelación. La delegación no debe impedir la supervisión del gestor ni que este ejerza su actividad de forma correcta, prudente y en el mejor interés de los partícipes (§ 23, letras a) a c)). Otros dos requisitos se refieren al control. El gestor debe poder controlar la actividad del delegado y dirigirla mediante instrucciones, y debe poder revocar el encargo con efecto inmediato si así lo exige el interés de los inversores (§ 23, letras d) y e)).

El gestor debe poder justificar la delegación y acreditar que eligió al socio con diligencia. La justificación abarca también la relación con otros encargos en el mismo fondo y con una posible subdelegación (§ 23, letra f)). El gestor también debe poder demostrar que el delegado cumple los requisitos del § 25 y que el encargo estuvo precedido de una selección diligente (§ 23, letra g)). Por ello, la documentación de la selección forma parte de la delegación y no es una formalidad adicional.

El octavo requisito es el reglamento del fondo. El reglamento o un documento equivalente del fondo debe definir la actividad en cuestión como actividad que puede encomendarse a un tercero (§ 23, letra h)). Si falta esta cláusula en el reglamento, la delegación no es admisible aunque se cumplan los demás requisitos. Por eso el gestor modifica el reglamento antes de la delegación, no después.

Los requisitos se aplican a cada actividad delegada por separado. Si el gestor encomienda la gestión de la cartera a un socio y la gestión de riesgos a otro, debe acreditar los ocho requisitos en ambos casos. También debe poder explicar cómo se relacionan ambas delegaciones. Así, la ley impide que varias delegaciones parciales acaben convirtiéndose gradualmente en la transferencia de toda la gestión, que el gestor ya no controla.

Merece especial atención el derecho a revocar el encargo con efecto inmediato si así lo exige el interés de los inversores. La ley no prohíbe un plazo de preaviso habitual ni pactos de liquidación. Sin embargo, ni el plazo de preaviso, ni la penalización contractual, ni las reglas de liquidación pueden imposibilitar en la práctica la revocación inmediata o dificultarla de forma desproporcionada. Conviene pactar de antemano también el traspaso de la actividad: la entrega de datos, la colaboración en la transición a un nuevo socio o de vuelta al gestor y la finalización de las tareas en curso. Sin estos pactos, el derecho a revocar el encargo se queda solo en el papel.

A quién se puede encomendar la actividad

El socio debe contar con los medios materiales, organizativos y personales necesarios y con la habilitación empresarial u otra autorización para la actividad. Sus directivos deben ser honorables y tener los conocimientos y la experiencia necesarios (§ 25). El socio también debe cumplir normas prudenciales equivalentes a las de la Unión y estar sujeto a supervisión en el Estado donde tiene su sede. El gestor verifica estos requisitos antes de firmar el contrato, no en la primera inspección.

El delegado no puede ser el depositario del fondo y no debe existir riesgo de conflicto de intereses. La ley excluye al depositario del fondo y a quien el depositario haya encomendado el ejercicio de su actividad. Excluye también a cualquier persona en la que pueda surgir un conflicto de intereses con el gestor o con los intereses comunes de los inversores (§ 25, apdo. 1, letras e) y f)). En el conflicto de intereses cuentan los vínculos reales, no la forma: puede bastar una vinculación accionarial o personal.

El gestor solo puede encomendar la actividad a un socio con sede fuera de la Unión Europea si está garantizada la cooperación del ČNB con la autoridad de supervisión de su Estado (§ 25, apdo. 2). Por ello, en el caso de un socio de un tercer país, el gestor verifica también si esa cooperación existe realmente. Que el socio sea idóneo depende de su Estado, de su estructura de propiedad y de sus vínculos con el gestor. Por eso los abogados del despacho ARROWS lo evalúan para cada socio por separado, antes de la firma del contrato.

En la selección conviene seguir una lista de control que reproduzca el § 25, apdo. 1. La lista incluye los medios, la honorabilidad, la habilitación, la supervisión, la relación con el depositario y el conflicto de intereses. Para cada punto, el gestor archiva un justificante: un extracto del registro, la autorización, una confirmación de supervisión o una declaración responsable sobre el conflicto de intereses. Estos documentos sirven después, en una inspección del ČNB, como prueba de una selección diligente.

Excepciones para fondos de inversores cualificados y grandes gestores

En un fondo de inversores cualificados (fond kvalifikovaných investorů), el gestor puede encomendar la actividad también a un socio que no cumpla normas prudenciales equivalentes o que no esté sujeto a supervisión en su Estado. Sin embargo, debe notificar al ČNB, a más tardar un mes antes de que el encargo surta efecto, a quién quiere encomendarlo y aportar la información necesaria para evaluar los requisitos del § 23. El encargo puede comenzar si el ČNB no comunica su oposición en el plazo de un mes (§ 25, apdo. 3).

Si el ČNB no manifiesta su oposición en el plazo de un mes, puede aplicarse la excepción, pero no se trata de una aprobación de la delegación. El plazo de un mes empieza a contar desde el día en que el ČNB recibe la notificación. La notificación debe contener los datos del delegado y la información necesaria para evaluar los requisitos del § 23, por lo que conviene presentarla completa. El silencio del ČNB no confirma que el gestor haya cumplido los demás requisitos legales, y la responsabilidad por ellos sigue recayendo en él. Es recomendable incluir el plazo de un mes en el calendario del proyecto ya al seleccionar al socio.

La segunda excepción se aplica al gestor autorizado a superar el límite relevante, es decir, el valor de los activos gestionados establecido en el § 16. Afecta a un fondo que no es un fondo estándar, es decir, a un fondo especial o a un fondo de inversores cualificados. Dicho gestor puede encomendar la actividad incluso a un socio en el que pueda surgir un conflicto de intereses. No obstante, el socio debe garantizar organizativamente un control correcto, independiente e imparcial y separar funcional y jerárquicamente esta actividad de las actividades con conflicto de intereses. También debe disponer de procedimientos para gestionar los conflictos de intereses, incluida su comunicación a los inversores (§ 25, apdo. 4).

Las excepciones solo se aplican a los fondos y gestores indicados y solo si se cumplen requisitos adicionales. Afectan a los fondos de inversores cualificados y, además, a los fondos que no son estándar si los gestiona un gestor por encima del límite relevante. En los fondos estándar se mantienen requisitos más estrictos. El gestor que invoque una excepción debería tener descrito en su documentación de qué excepción se trata y cómo ha cumplido sus requisitos.

Subdelegación y cadenas de delegación

El delegado solo puede transferir a otra persona alguna tarea de la actividad delegada si se cumplen tres requisitos. El gestor debe haberlo consentido previamente, la subdelegación debe haberse notificado previamente al ČNB y deben cumplirse por analogía los requisitos de los §§ 23 y 25 (§ 26). El delegado debe entonces controlar periódicamente cómo realiza las tareas la otra persona (§ 26, apdo. 2). Así, la obligación de control no desaparece en la cadena, sino que se traslada también al delegado.

La cadena de delegación es admisible, pero debe ser transparente. También aquel a quien el delegado transfirió la tarea puede encomendarla a otro, siempre que se cumplan por analogía los requisitos de consentimiento del gestor, notificación al ČNB, control y de los §§ 23 y 25 (§ 26, apdo. 3). Por tanto, el gestor debe conocer de antemano cada nueva subdelegación y debe consentirla. Por eso, el contrato con el delegado debe prohibir expresamente la subdelegación sin el consentimiento del gestor.

En la práctica, este es el punto débil más frecuente: el socio transfiere una tarea a otro y el gestor se entera solo durante una inspección. Para evitarlo ayudan la prohibición contractual de subdelegar sin consentimiento previo por escrito, la obligación del socio de comunicar de inmediato cualquier cambio y el derecho del gestor a prohibir la subdelegación. Sin estos pactos, el gestor corre el riesgo de incumplir el requisito del § 23, letra d), es decir, poder controlar la actividad y dirigirla mediante instrucciones.

En la gestión de carteras de clientes (portfolio management), se aplican por analogía a la delegación los §§ 23 a 25 y, a la subdelegación, el § 26 (§ 26a, apdos. 1 y 2). En cambio, a la adquisición de créditos derivados de préstamos del fondo y a la administración de entidades de propósito especial en la titulización no se aplican en absoluto los §§ 23 a 26 (§ 26a, apdo. 3). El régimen crediticio del fondo se analiza en detalle en el artículo sobre cómo puede un fondo de inversión conceder préstamos.

Seis pasos desde la decisión de delegar hasta la notificación al ČNB

El primer paso es decidir qué se delega y por qué. El gestor enumera las actividades, su alcance y el motivo de la delegación, incluida la relación con otros encargos en el mismo fondo, porque precisamente eso es lo que debe poder justificar (§ 23, letra f)). El segundo paso es seleccionar al socio conforme a la lista de control del § 25 y archivar los justificantes de una selección diligente.

El tercer paso es modificar el reglamento del fondo. El reglamento debe definir la actividad delegada como actividad que puede encomendarse a un tercero, y la modificación debe surtir efecto antes de que comience la delegación. El cuarto paso es el contrato con el socio. Debe incluir las instrucciones y el control por parte del gestor, el derecho a revocar el encargo con efecto inmediato, la prohibición de subdelegar sin consentimiento, las obligaciones de información y las reglas sobre conflictos de intereses.

El quinto paso es notificar previamente el encargo al ČNB. En un fondo de inversores cualificados en el que el delegado no esté sujeto a una supervisión equivalente, el gestor debe respetar el plazo de un mes y aportar información completa. El sexto paso es controlar de forma continua el ejercicio de la actividad y gestionar los riesgos vinculados a la delegación (§ 24, apdo. 1). Las obligaciones periódicas frente al ČNB se resumen en el artículo sobre qué informes y notificaciones exige el ČNB a un fondo de inversión.

El control no debe quedarse solo en el texto del contrato. Resulta útil designar a una persona que supervise a los socios delegados, evalúe periódicamente su desempeño, registre las reclamaciones e informe de los problemas a la dirección. La intensidad del control depende de qué delega el gestor, a quién y de cuán grande sea el patrimonio del fondo afectado por la actividad. Por eso los abogados del despacho ARROWS lo diseñan para cada delegación por separado, junto con el contrato y el reglamento del fondo.

Qué debe decir el reglamento del fondo sobre la delegación

Para la delegación, el reglamento del fondo es tanto un requisito como una referencia. El reglamento o un documento equivalente del fondo debe definir la actividad como actividad que puede encomendarse a un tercero (§ 23, letra h)). Al mismo tiempo, el gestor debe cumplir el reglamento del fondo gestionado (§ 22, apdo. 3, letra j)). Por eso, en una inspección, el reglamento será el primer documento con arreglo al cual se evalúe la delegación.

El reglamento debería definir las actividades delegables de forma concreta, no general. La ley exige que el reglamento defina precisamente la actividad que puede encomendarse a un tercero. Una cláusula general según la cual el gestor puede encomendar cualquier cosa a cualquiera puede no cumplir este requisito y supone un riesgo regulatorio. Es más seguro enumerar las actividades que pueden delegarse, por ejemplo, la gestión de la cartera, la gestión de riesgos o la valoración, y vincularlas a los requisitos de los §§ 23 y 25. Cuanto más precisa sea la definición, más claros serán los límites para el gestor y para los inversores.

La modificación del reglamento debe seguir el procedimiento aplicable al reglamento del fondo en cuestión. En algunos fondos, la modificación del reglamento está sujeta a aprobación o notificación, por lo que el gestor la planifica con margen de tiempo. Una delegación que comience antes de que la modificación del reglamento surta efecto infringe el requisito del § 23, letra h). Por eso la modificación del reglamento es el primer paso, no el último.

Lo que la reforma de la ley ha cambiado en el reglamento y en el documento de datos fundamentales se resume en el artículo sobre la reforma de la ZISIF y la AIFMD II. Al modificar el reglamento por la delegación, conviene incorporar también estos cambios para no tener que modificarlo dos veces. Cada modificación del reglamento implica más trámites administrativos y, en algunos fondos, una nueva espera ante la autoridad.

Cuatro errores que los gestores cometen con más frecuencia al delegar

El primer error es delegar sin notificación previa al ČNB. El gestor llega a un acuerdo con el socio y aplaza la notificación porque se trata «solo de una tarea técnica». Pero la ley exige la notificación previa y la delegación sin ella infringe el § 23, letra a). La prevención es sencilla: fijar la fecha de inicio solo después de presentar la notificación y, en un fondo de inversores cualificados, teniendo en cuenta, en su caso, el plazo de un mes.

El segundo error es delegar sin respaldo en el reglamento del fondo. El gestor cumple los demás requisitos, pero el reglamento no define la actividad como delegable. La delegación no es entonces admisible, aunque el socio sea de calidad. La prevención consiste en modificar el reglamento como primer paso y verificar que la modificación surte efecto antes que el encargo. La calidad del socio no compensa la falta de respaldo en el reglamento.

El tercer error es un control débil. El gestor transfiere la actividad y deja de seguirla, por lo que no cumple la obligación de controlar su ejercicio y gestionar los riesgos vinculados. El cuarto error es la subdelegación descontrolada: el socio transfiere una tarea a otro sin el consentimiento del gestor. Ambos errores suelen salir a la luz solo en una inspección del ČNB o en un litigio con un inversor, cuando la corrección ya resulta cara.

Cuánto cuesta cada error solo puede estimarse a partir del contrato y el reglamento concretos. Depende de qué actividad encomendó el gestor, de cuánto tiempo se mantuvo la delegación sin cumplir los requisitos y de cómo la detectaron el ČNB o los inversores. Por eso los abogados del despacho ARROWS revisan los contratos con los delegados y el reglamento de cada fondo por separado, antes de que el error salga a la luz en una inspección.

Riesgos de delegar sin reglas fijadas de antemano

Resumen final

El artículo ha mostrado que el gestor solo puede encomendar parte de sus actividades a un tercero tras cumplir los requisitos legales y que no por ello se libera de responsabilidad. Debe notificar previamente el encargo al ČNB, el socio debe cumplir los requisitos del § 25 y el reglamento del fondo debe definir la actividad delegada. La ley permite también la subdelegación, pero solo con el consentimiento del gestor y previa notificación al ČNB.

Para la dirección del gestor resulta de ello un orden claro: decidir qué delegar y por qué, modificar el reglamento, seleccionar al socio y solo después firmar el contrato y notificar el encargo al ČNB. El orden inverso significa que la delegación comienza antes de que se cumplan los requisitos. El gestor infringe entonces la ley ya antes de la primera actuación.

El aplazamiento tiene su precio. Mientras el reglamento y el contrato no estén en orden, el gestor o bien no puede recurrir al socio, o bien corre el riesgo de que el ČNB cuestione la delegación en una inspección. Cuanto más tiempo se mantenga una delegación así, más difícil será corregirla a posteriori, porque el socio ya trabaja con el patrimonio del fondo y los inversores cuentan con sus resultados.

Los abogados del despacho ARROWS preparan la delegación de actividades de gestores de fondos, modifican reglamentos, redactan contratos con los delegados y tratan con el ČNB, incluidas las notificaciones de encargos. Escríbanos a consultas@arws.cz o consulte nuestro servicio de contratos y negociación.