El cliente exige un consumo mínimo garantizado

Quién exige el consumo mínimo y qué paga por él

El título dice «el cliente exige», pero en la práctica la solicitud va en ambas direcciones. El proveedor la plantea cuando, por causa de un cliente concreto, debe construir una línea de producción, ampliar el almacén o reservar insumos con su propio proveedor; el volumen garantizado es para él una forma de amortizar la inversión, incluso si el cliente más adelante compra en otro sitio. El cliente, por su parte, la ofrece cuando necesita tener la certeza de que la capacidad estará disponible para él y, a cambio, quiere un precio mejor que el que obtiene un cliente que compra según sus necesidades puntuales.

En ambos casos, el consumo mínimo es un intercambio de riesgo por contraprestación. La parte que se compromete a retirar o pagar asume el riesgo de la demanda; la otra parte entrega a cambio una inversión, la reserva de capacidad, el precio o una combinación de ellos. Cuando la contraprestación falta en el contrato o solo se insinúa, el cliente cuenta en un litigio con un argumento más sólido de que se trata de una sanción por incumplimiento y no de un precio por la prestación.

De ahí se deriva la primera decisión para la dirección de la empresa: cuánto riesgo de demanda está dispuesta a asumir y qué quiere a cambio. Normalmente se decide a partir de tres cifras: cuánto cuesta la inversión o la capacidad reservada, qué porcentaje del consumo debe cubrir el contrato y cuál es el horizonte al que la empresa puede comprometerse. Si el consumo mínimo está relacionado con el suministro de una tecnología llave en mano, lea también ¿Compra una línea de producción llave en mano?, donde tratamos la recepción y la responsabilidad por la máquina.

Seis acuerdos sin los que el take-or-pay no funciona

La cláusula de consumo mínimo nunca se redacta en una sola frase. En la práctica se trata de seis acuerdos interconectados, y la debilidad de cualquiera de ellos devalúa a los demás.

Volumen de referencia y período

La base es un volumen inequívoco y un período inequívoco durante el cual se evalúa. Suelen ser conflictivas las unidades (toneladas, unidades, MWh, porcentaje del plan), el método de redondeo y si el volumen se calcula por año natural, por año contractual o por un período más corto. Cuanto más corto sea el período de evaluación, menos margen tiene el cliente para compensar las oscilaciones — y antes hay que pagar. El período no es, por tanto, un detalle técnico, sino la configuración de quién soporta la estacionalidad.

Si la relación se basa en un contrato marco y pedidos parciales, debe quedar claro si el consumo mínimo obliga a realizar pedidos o solo a pagar la diferencia. La diferencia entre el contrato marco y el contrato parcial la analizamos en el artículo sobre los contratos marco conforme al Código Civil checo (Ley n.º 89/2012 Sb., en adelante «OZ»); para el take-or-pay, lo esencial es que un pedido que nunca llega no puede significar que la obligación nunca nació.

Qué se paga exactamente por el volumen no retirado

Aquí se decide la naturaleza jurídica de toda la cláusula. Existen dos construcciones básicas. La primera: el cliente paga una cantidad pactada por la capacidad reservada con independencia del consumo, y la cantidad realmente retirada se compensa con dicho importe. La segunda: el cliente tiene la obligación de retirar el producto y, si la incumple, paga una tarifa pactada por la diferencia.

Comercialmente, ambas construcciones dan un resultado similar; jurídicamente, no. La segunda variante es un pago vinculado al incumplimiento de una obligación, es decir, una penalización contractual (§ 2048 OZ) con todas las consecuencias que describimos en el apartado sobre el límite legal. La primera variante es un precio que, en principio, el tribunal no modera, pero que desde el principio debe estar configurado como la contraprestación por una prestación concreta: una capacidad que realmente está disponible. La elección entre precio y penalización debe ser una decisión consciente, no la consecuencia de cómo se redactó la frase por casualidad.

La diferencia también tiene una vertiente fiscal, que no depende del nombre que figure en la factura. El Tribunal de Justicia de la UE, en las sentencias MEO (C-295/17) y Vodafone Portugal (C-43/19), concluyó que los importes pagados por la resolución anticipada de un contrato con un período de permanencia pactado son contraprestación por un servicio y, por tanto, están sujetos al IVA. En el take-or-pay existe, por ello, el riesgo de una liquidación complementaria para ambas partes, y el régimen fiscal debe verificarse con un asesor fiscal.

En la práctica, en el importe del pago se distingue qué debe cubrir: solo los costes fijos del proveedor (amortizaciones, capacidad reservada) o también el margen dejado de percibir. La tarifa por unidad no retirada suele ser inferior al precio completo; en qué medida depende de si el proveedor puede vender el volumen no retirado a otro cliente.

Compensación y traslado

En las relaciones a largo plazo, el take-or-pay estricto suele suavizarse con dos mecanismos: el traslado, mediante el cual el consumo por encima del mínimo en un período reduce la obligación en el siguiente, y la compensación, que permite retirar en períodos posteriores el volumen ya pagado pero no retirado, sin pago adicional. Ambos deben tener un límite temporal tras el cual caducan, y una regla para el último año del contrato, cuando ya no hay a dónde trasladar el saldo.

Banda de flexibilidad

El cliente suele pedir una banda dentro de la cual el volumen puede oscilar sin sanción (por ejemplo, más menos un determinado porcentaje del plan) y el derecho a ajustar el plan del período siguiente mediante notificación con antelación. El proveedor, por lo general, acepta con más facilidad la flexibilidad al alza que a la baja; el límite inferior es lo que cubre la inversión.

Fuerza mayor y cambio de circunstancias

La cláusula de fuerza mayor debe indicar expresamente qué ocurre con el volumen mínimo cuando el cliente no puede retirar el producto. Es necesario enumerar las situaciones que se quieren cubrir —parada de la producción propia, prohibición de venta, interrupción del transporte—; la definición legal de fuerza mayor es más estrecha y la mera ausencia de culpa no basta para encajar en ella. La fórmula general «las partes no responden por la mora causada por fuerza mayor» no es suficiente, porque el take-or-pay no es una mora, es una obligación de pago. También el cambio de las condiciones del mercado, del que hablamos en el apartado sobre el límite legal, requiere una regulación concreta.

Fin de la relación

El contrato debe responder a tres preguntas: qué ocurre con el volumen no retirado en caso de terminación regular, cómo se liquida la obligación en caso de terminación anticipada y si existe un pago de salida con el que el cliente pueda liberarse de la obligación. El pago de salida es, para el cliente, el acuerdo más valioso de toda la cláusula, y el proveedor normalmente solo lo acepta por un importe que cubra la parte no amortizada de la inversión.

La otra cara de la ecuación: qué garantiza el proveedor al cliente

Un take-or-pay bilateral significa que el proveedor asume obligaciones especulares. Si el cliente paga por la capacidad, esta debe estar realmente disponible, y esto no es algo evidente que garantice la ley, sino un acuerdo que debe constar en el contrato.

La primera es la garantía de disponibilidad, denominada en la práctica deliver-or-pay: el proveedor suministra el volumen que el cliente solicita dentro del plan y, en caso de no suministrarlo, paga una tarifa por unidad no suministrada o cubre la diferencia de precio con la que el cliente obtiene una prestación sustitutiva en otro lugar. Sin este espejo, al cliente solo le queda una reclamación general por incumplimiento del contrato, es decir, tener que probar el daño en lugar de poder facturar la tarifa pactada.

La segunda es el mecanismo de precios. Un consumo mínimo pactado para varios años sin indexación ni regla de ajuste de precio traslada todo el riesgo de precio a una sola parte; lo habitual es vincularlo a un índice de insumos, al precio de una materia prima o a una negociación periódica del precio con una salvaguarda para el caso de que las partes no lleguen a un acuerdo. La tercera son las obligaciones de información y planificación: el cliente entrega el plan de consumo con antelación y el proveedor comunica las limitaciones de capacidad. Sin ellas, cualquier litigio sobre el volumen no retirado termina siendo un litigio sobre quién sabía qué y cuándo.

Lista de comprobación antes de firmar

Antes de que la cláusula se firme, cada una de las partes debería responder a las siguientes preguntas. La lista es general; qué respuestas resultan decisivas en su caso depende de quién de las dos partes invierte y cuánto tiempo debe durar la obligación; esto lo valoran los abogados del bufete ARROWS en cada contrato por separado.

• ¿Está claro en qué unidades y por qué período se evalúa el consumo mínimo, y quién realiza la evaluación?

• ¿El pago por el volumen no retirado está configurado como el precio de la capacidad o como una sanción por incumplimiento? ¿Es coherente con ello el resto del contrato (facturación, IVA, contabilización)?

• ¿Existe compensación o traslado, y tiene un límite temporal? ¿Está resuelto el último año del contrato?

• ¿La cláusula de fuerza mayor indica expresamente qué ocurre con el volumen mínimo?

• ¿Asume el proveedor una obligación especular de disponibilidad con sanción?

• ¿Qué porcentaje del consumo total del cliente cubre el contrato y durante cuánto tiempo? ¿Supera la cuota de mercado de alguna de las partes el umbral a partir del cual entra en juego el Derecho de la competencia?

• ¿Existe un pago de salida, y su importe se calcula sobre la inversión no amortizada y no sobre el tiempo restante de contrato?

Qué suele proponer la contraparte y qué es una señal de alarma

Las empresas que gestionan bien los suministros a largo plazo incluyen desde el principio en la propuesta de contrato ambos lados de la cláusula y una tabla de volúmenes por años; se negocia el importe de la tarifa por el volumen no retirado, no su existencia. Por el contrario, existen cinco señales por las que se reconoce que la propuesta de la contraparte es unilateral.

La primera es un consumo mínimo sin mención de la inversión ni de la capacidad. Cuando el proveedor exige un compromiso pero no sabe decir qué cubre con él, está comprándose la seguridad de sus ingresos a costa del cliente; la pregunta de qué financia exactamente ese volumen debe plantearse ya en la primera negociación.

La segunda es una tarifa por el volumen no retirado igual al precio completo: el proveedor recibiría el precio completo sin haber suministrado nada, y además podría vender el volumen no retirado a otra parte. Si, por su contenido, ese pago es una penalización contractual, una tarifa tan alta es la primera candidata a una reducción judicial y, en la negociación, la contraparte suele abandonarla en cuanto se saca el tema.

La tercera señal es la falta de compensación: una propuesta que no permite ni el traslado ni el consumo posterior del volumen ya pagado traslada toda la estacionalidad y las oscilaciones de la demanda al cliente.

La cuarta es la exclusividad escondida en el volumen. Un consumo mínimo fijado al nivel de todo el consumo del cliente es, de hecho, una prohibición de comprar a cualquier otro proveedor, solo que resulta más difícil de identificar. La ley prohíbe los acuerdos cuyo objeto o efecto sea falsear la competencia (artículo 3 de la Ley checa de Protección de la Competencia (Ley n.º 143/2001 Sb., en adelante «ZOHS»)); sin embargo, un efecto insignificante sobre la competencia no está prohibido, y la ley también prevé una excepción individual.

El Reglamento (UE) 2022/720 de la Comisión sobre acuerdos verticales trata este tipo de compromiso de la misma manera. Cómo se valora la exclusividad en la distribución lo describimos en el artículo El distribuidor ha incumplido la exclusividad o vende a través de un marketplace.

La quinta es el derecho unilateral a modificar el plan o el precio. Si solo una de las partes puede modificar el plan de consumo, o si el proveedor puede modificar el precio sin límite, el consumo mínimo pierde sentido económico para la otra parte y de él solo queda la obligación de pagar.

Dónde termina la libertad contractual

El Código Civil checo no conoce el take-or-pay como concepto; la cláusula se compone de varias figuras jurídicas, y para cada una de ellas rige un límite distinto. Para la decisión de la dirección de la empresa son relevantes cuatro.

La penalización contractual y su reducción

Si el pago por el volumen no retirado está vinculado al incumplimiento de la obligación de retirar el producto, jurídicamente se trata de una penalización contractual. Para el proveedor esto significa que puede exigirla aunque no haya sufrido ningún daño; para el cliente significa que puede solicitar ante un tribunal su reducción, y el tribunal puede reducirla hasta el importe del daño que el proveedor realmente haya sufrido (§ 2051 OZ).

Lo decisivo no es la tarifa que figura en el contrato, sino cuánto exige el proveedor en el resultado final. El pleno del Tribunal Supremo de la República Checa (Nejvyšší soud), en su sentencia n.º 31 Cdo 2273/2022, de 11 de enero de 2023, concluyó que el tribunal valora la proporcionalidad de la reclamación concreta y también tiene en cuenta lo ocurrido después del incumplimiento. Si el proveedor vendió el volumen no retirado a otro comprador, ello puede ser un argumento contra la tarifa completa; el tribunal tiene en cuenta las circunstancias posteriores cuando tienen su origen en el incumplimiento y eran previsibles.

Que el tribunal atiende al contenido del acuerdo y no a su denominación lo demuestra el litigio sobre suministros de gas natural comprimido, que el Tribunal Supremo checo resolvió mediante el auto n.º 23 Cdo 3378/2023, de 19 de diciembre de 2023. El contrato llamaba al pago «pérdida de margen de venta»; los tribunales lo calificaron como penalización contractual y no lo consideraron desproporcionado.

Para ello ponderaron la importancia de la obligación garantizada, es decir, la retirada de la cantidad pactada, la proporción entre la penalización y el precio por el consumo completo, y la finalidad acreditada del acuerdo: la recuperación de la inversión en la estación de repostaje. Estas son circunstancias que el tribunal sigue ponderando hoy en las obligaciones de consumo.

Sin embargo, el criterio de ese litigio no puede trasladarse mecánicamente. El contrato era de 2009 y se valoró conforme al antiguo Código de Comercio, donde la proporcionalidad se evaluaba exclusivamente en el momento de pactar la penalización, sin tener en cuenta las circunstancias posteriores. Hoy rige el criterio del pleno descrito más arriba, de modo que del caso no se deriva ni un porcentaje seguro ni la metodología actual de moderación.

La penalización pactada tiene también su otra cara: el proveedor no puede, sin más, sumarle una indemnización por daños derivada del mismo incumplimiento (§ 2050 OZ). Quien quiera, además de la tarifa por el volumen no retirado, una indemnización por otros costes, debe hacerlo constar expresamente en el contrato.

El precio por la capacidad reservada no está sujeto a la moderación de la penalización contractual, pero tampoco es ilimitado. El tribunal aprecia de oficio la nulidad de un acuerdo manifiestamente contrario a las buenas costumbres (§ 588 OZ). En caso de una desproporción extrema entre el pago y la capacidad realmente reservada, al cliente le queda esta vía.

Cambio de circunstancias y fuerza mayor

Una caída del mercado, por sí sola, no libera al cliente de la obligación. La ley solo ofrece defensa en un caso limitado: cuando un cambio de circunstancias genera una desproporción especialmente grave entre las partes, se puede exigir la reapertura de la negociación del contrato, no aplazar el cumplimiento (§ 1765 OZ). El cliente debe demostrar, además, que no pudo prever ni influir razonablemente en ese cambio.

Si las partes no llegan a un acuerdo en un plazo razonable, un tribunal puede modificar o extinguir la obligación. Para ejercer el derecho frente a la otra parte, el cliente solo dispone de un plazo breve: la ley prevé dos meses desde el momento en que debió constatar el cambio (§ 1766 OZ). En cuanto el cliente haya asumido contractualmente el riesgo del cambio de circunstancias, pierde la protección de ambas disposiciones y debería negociar a cambio un ajuste contractual del volumen.

Con la fuerza mayor ocurre algo parecido. La exoneración legal libera de la obligación de indemnizar el daño, no de la obligación de pagar (§ 2913, apartado 2, OZ). Por tanto, no se aplica por sí sola a la tarifa por el volumen no retirado; el cliente solo puede ampararse en ella cuando la cláusula de fuerza mayor indique expresamente qué ocurre con el volumen mínimo.

El pago de salida y la indemnización legal por desistimiento

La indemnización legal por desistimiento (§ 1992 OZ) solo funciona hasta el momento en que las partes empiezan a cumplir; por tanto, no puede utilizarse en una relación de suministro ya en curso. La salida de la obligación necesita, por ello, un mecanismo contractual propio, típicamente una resolución vinculada a un pago de liquidación o un acuerdo independiente de terminación anticipada. Existen varias modalidades, pero la indemnización legal por desistimiento no es una de ellas en una relación ya en curso. Sin tal acuerdo se litigará sobre la naturaleza del pago, y la vía de salida con la que el cliente contaba puede no existir.

Derecho de la competencia

El Derecho de la competencia valora la obligación de consumo que cubre la mayor parte del consumo del cliente igual que una prohibición de competencia. Según el reglamento de la UE sobre acuerdos verticales, la obligación de comprar a un proveedor más del 80 % de las compras de un determinado bien constituye una prohibición de competir. Queda excluida de la exención por categorías si se pacta por tiempo indefinido o por un plazo superior a cinco años, y la exención solo se aplica cuando la cuota de mercado de ambas partes no supera el 30 %.

El límite de cinco años tiene sus propias excepciones. No se aplica, por ejemplo, cuando el cliente vende desde locales o terrenos que son propiedad del proveedor o que este ha arrendado, mientras el cliente los utilice. También se valoran de forma separada las obligaciones que, transcurridos los cinco años, simplemente se renuevan tácitamente.

Quedar fuera de la exención por categorías no significa, por sí solo, que el acuerdo esté prohibido o sea nulo. Se valora de forma individual si el acuerdo llega siquiera a falsear la competencia, si su efecto es solo insignificante y si cumple las condiciones de una excepción individual (artículos 3 y 4 de la ZOHS). En el caso de un proveedor dominante, se añade además la valoración conforme al artículo 11 de la ZOHS; pero el take-or-pay en sí no constituye un abuso de posición.

Riesgos de la obligación de consumo para el proveedor y para el cliente

Cómo negociar el consumo mínimo

El procedimiento descrito a continuación corresponde a una negociación típica de suministros a largo plazo. Cuánto tiempo debe durar y en qué orden llevarla depende, en su caso, del importe de la inversión que el consumo debe cubrir y del porcentaje del consumo total del cliente que cubre el contrato; por eso los abogados del bufete ARROWS valoran cada cláusula por separado, y el procedimiento describe en qué orden se negocia, no lo que debe figurar en el texto en su caso concreto.

Se empieza con un cálculo interno, antes incluso de la primera negociación. El proveedor calcula qué volumen anual amortizará la inversión y en qué horizonte; el cliente calcula qué porcentaje de su consumo está dispuesto a comprometer y qué precio le compensa por asumir ese compromiso. Estas dos cifras no se dicen en voz alta durante la negociación, pero sin ellas no se puede negociar la tarifa.

El segundo paso es el term sheet, que ya contiene ambos lados de la cláusula. Antes de redactar el contrato, se acuerda en una página el volumen, el período, la estructura del pago, la compensación, la garantía de disponibilidad y la salida. Lo que no está en el term sheet se vuelve a negociar en el contrato completo, y peor. Paralelamente se comprueban el porcentaje de consumo, las cuotas de mercado y la duración del compromiso; si resulta que el acuerdo supera los límites de la exención por categorías, el volumen o el plazo se modifican ahora, no después de la firma.

Solo entonces se redacta el texto de la cláusula. Normalmente la redacta la parte con posición más fuerte, y la otra formula observaciones; se negocia por pares: un compromiso más corto a cambio de una tarifa más alta, una banda de flexibilidad más amplia a cambio de un plazo más largo, un pago de salida a cambio de asumir el riesgo de demanda.

Tras la firma, ambas partes configuran el registro de consumos según el contrato: quién informa, cuándo se evalúa, cómo se factura el volumen no retirado. La mayoría de los litigios por take-or-pay empiezan porque, al cabo de dos años, las partes no coinciden en las cifras. Si la contraparte tiene su sede en el extranjero, se añade la elección de ley y del foro; gestionamos habitualmente obligaciones de consumo con elemento extranjero. La preparación y la negociación de contratos de suministro a largo plazo las llevan a cabo los abogados del bufete ARROWS dentro del servicio de contratos y negociación.

Antes de firmar: tres decisiones para la dirección de la empresa

La primera decisión es comercial: cuánto riesgo de demanda asume la empresa y qué recibe a cambio. La segunda es estructural: si el pago por el volumen no retirado será el precio de la capacidad o una penalización contractual, y a ello se adaptará el resto del contrato. La tercera es temporal: durante cuánto tiempo y para qué porcentaje de consumo puede comprometerse la empresa para que el acuerdo resista tanto comercial como desde el punto de vista del Derecho de la competencia.

El marco legal limita estas decisiones, pero no las sustituye. Un tribunal puede reducir la penalización contractual, la asunción del riesgo de cambio de circunstancias excluye la protección legal, la fuerza mayor no se traslada por sí sola a la obligación de pago, y un compromiso sobre la mayor parte del consumo durante más de cinco años queda fuera de la exención por categorías.

Los abogados del bufete ARROWS preparan y negocian obligaciones de consumo tanto para proveedores como para clientes en producción, energía y distribución, y antes de la firma revisan la estructura del pago, el efecto de la fuerza mayor y los límites del Derecho de la competencia. Si tiene sobre la mesa una propuesta de cláusula, envíenosla a consultas@arws.cz y le diremos dónde le compromete más de lo necesario.