Retenciones en los contratos de obra

El problema fundamental de las retenciones en el ordenamiento jurídico checo es que la legislación checa, a diferencia de las normas internacionales de contabilidad (p. ej., la NIC 11), no contiene ninguna regulación legal expresa ni definición de los conceptos de «retención» o «retención de garantía».

La falta de una definición legal específica genera una considerable inseguridad jurídica y hace que la jurisprudencia sea absolutamente clave para interpretar y aplicar estos pactos. Las resoluciones del Tribunal Supremo de la República Checa (Nejvyšší soud) y del Tribunal Constitucional de la República Checa (Ústavní soud) tienen, por tanto, un gran impacto en cómo se interpretan las retenciones, qué derechos y obligaciones derivan de ellas y qué riesgos conllevan. Por ello, todo empresario que opere en el ámbito de los contratos de obra necesita estar al día de la evolución jurídica.

En el despacho de abogados ARROWS nos ocupamos de las retenciones a diario y conocemos bien la complejidad de esta figura. Nuestro objetivo es proteger los intereses de nuestros clientes, ya sean contratistas que reclaman el dinero que se les retiene indebidamente o comitentes que quieren tener la seguridad de recibir una obra sin defectos y reducir sus riesgos.

Las retenciones bajo la lupa: naturaleza jurídica y finalidad

La retención es una parte del precio de la obra pactada en el contrato cuyo pago se aplaza hasta que se cumplan determinadas condiciones. En la práctica, se trata sobre todo de condiciones vinculadas a que la obra no tenga defectos, como la subsanación de todos los defectos y trabajos pendientes o el vencimiento del período de garantía. Este mecanismo está especialmente extendido en la construcción, donde también es frecuente la liberación escalonada del importe retenido: por ejemplo, el 40 % de la retención a los dos años y el 60 % restante a los cinco años de la terminación de la obra. 

La interpretación jurídica clave de las retenciones, con importantes consecuencias para ambas partes, se encuentra en la jurisprudencia del Tribunal Supremo checo. Este ha subrayado reiteradamente que el pacto de retención no es un simple acuerdo sobre el aplazamiento del vencimiento del precio de la obra. Se trata, en cambio, de un acuerdo sobre las condiciones de nacimiento del derecho al pago del resto del precio de la obra.

La diferencia es fundamental. Si la retención se entiende como un vencimiento aplazado, el crédito existe, solo que todavía no es exigible. Pero si la retención es una condición para que nazca el derecho, el derecho al pago de esa parte del precio no llega a nacer mientras no se cumpla la condición pactada.

Esta distinción jurisprudencial entre condición para el nacimiento del derecho y vencimiento aplazado cambia de forma sustancial el reparto de riesgos y la exigibilidad de las retenciones. Las partes que redactan contratos sin asesoramiento jurídico especializado suelen pasar por alto sus matices. Si la condición no está claramente definida y no se cumple, el derecho al pago simplemente no nace.

Esto tiene consecuencias importantes, sobre todo en caso de insolvencia. Si el contratista quiebra antes de que se cumpla la condición para liberar la retención, este importe no pasa a formar parte de la masa de la insolvencia. Así, el comitente no tiene que pagar al administrador concursal sin recibir nada a cambio, como la subsanación de los defectos. Para el contratista, en cambio, esto significa que el incumplimiento de la condición puede suponer la pérdida total del derecho a la retención, aunque la obra esté terminada en gran parte.

Aquí se ve lo importante que es definir con precisión en el contrato las condiciones para liberar la retención. Unas condiciones vagas o mal redactadas pueden dar lugar a disputas sobre si el derecho al pago llegó a nacer, lo que deja en entredicho la finalidad misma de la retención.

Riesgos para el contratista: ¿cuándo puede convertirse la retención en una pesadilla?

Para el contratista, las retenciones no son solo una garantía financiera del comitente, sino también una posible pesadilla si surgen obstáculos al liberarlas. Imagine que, como contratista, termina una obra de gran envergadura conforme al contrato, pero el comitente, por diversos motivos, impide que se cumplan las condiciones para liberar la retención. Puede negarse a recibir la obra, no permitirle el acceso para subsanar defectos menores o alargar deliberadamente todo el proceso. Su dinero queda bloqueado: ha hecho el trabajo, pero no puede acceder a los fondos que legítimamente le corresponden, lo que puede tener un efecto devastador en su negocio.

Afortunadamente, en estos casos el Código Civil checo (Ley n.º 89/2012 Sb., en adelante «CC») ofrece una tabla de salvación en su § 549. Esta disposición establece que, si el comitente frustra de forma deliberada e ilegítima el cumplimiento de la condición a la que está vinculada la liberación de la retención, la condición se tiene por cumplida. Esto significa que, aunque formalmente la condición no se haya cumplido por las obstrucciones del comitente, el contratista adquiere el derecho a la liberación de la retención.

Para aplicar con éxito esta disposición, sin embargo, es clave acreditar cuatro requisitos: (i) la inadmisibilidad de la conducta del comitente, (ii) su carácter intencionado, (iii) su ilegitimidad y (iv) el beneficio que obtiene el comitente al frustrar la condición. Por carácter intencionado se entiende la intención del comitente de frustrar la condición, y debe producirse un resultado real, no un mero intento.

Cuando se cumple esta ficción jurídica, el contratista puede adquirir el derecho a exigir la liberación de la retención. Lo decisivo es que el § 549 del CC hace recaer en el contratista la carga de la prueba sobre la «frustración de la condición», lo que exige una documentación cuidadosa. Cuando el comitente frustra intencionadamente el cumplimiento de las condiciones, causa directamente al contratista un perjuicio económico al retener pagos que le corresponden legítimamente.

Otro riesgo crítico para el contratista es la insolvencia del comitente. Como se ha señalado en el apartado anterior, si el derecho a la retención no nació antes de la insolvencia del comitente (es decir, no se cumplió la condición para su liberación), el crédito no llega a vencer y no puede comunicarse en el procedimiento de insolvencia. Sin embargo, si el derecho a la retención ya había nacido (es decir, la condición se cumplió antes de la insolvencia), es absolutamente clave comunicar el crédito a tiempo y correctamente a través del Registro de Insolvencias (insolvenční rejstřík). Si el administrador concursal del comitente rechaza el cumplimiento del contrato de obra, el contratista adquiere el derecho a una indemnización por daños y perjuicios, que se hace valer comunicándola en el procedimiento de insolvencia.

Riesgos para el comitente: ¿cómo garantizar la calidad y evitar disputas?

Para el comitente, la retención es un instrumento clave para garantizar la calidad de la obra y proteger su inversión. Imagine que ha invertido importantes recursos en un proyecto de construcción o en una fabricación por encargo y, una vez terminada la obra, aparecen defectos. Es lógico que quiera que la obra funcione sin fallos y que su dinero se haya empleado de forma eficiente. En ese caso, la retención es su seguro y el medio para conseguir que se subsanen los defectos o para obtener una compensación.

La base para aprovechar eficazmente las retenciones y reducir los riesgos es un contrato de obra redactado con precisión. El contrato debe definir con claridad el objeto de la obra, su calidad, los plazos de ejecución y, sobre todo, las condiciones detalladas para liberar la retención. Cuanto más concretas e inequívocas sean estas condiciones, menor será el margen para futuras disputas y ambigüedades. El contrato debe estar siempre «hecho a medida» del proyecto concreto y de la relación entre las partes, y no ser una simple plantilla genérica.

La falta de registros escritos claros, como actas de entrega detalladas que documenten los defectos, dificulta mucho al comitente demostrar que las condiciones para retener el importe no se cumplieron legítimamente. Del mismo modo, una notificación tardía o verbal de los defectos puede suponer la pérdida de derechos por el transcurso de los plazos legales. Todo ello demuestra que las «buenas prácticas» en la gestión de contratos no son una simple cuestión administrativa, sino una auténtica necesidad jurídica para hacer valer los derechos relacionados con las retenciones. Si el comitente no sigue estas prácticas, asume un riesgo jurídico y financiero considerable: puede verse obligado a liberar las retenciones incluso por una obra defectuosa o perder la posibilidad de reclamar una indemnización por daños y perjuicios.

Cláusulas de insolvencia: confirmación definitiva de la validez del pacto de reducción del precio de la obra en caso de insolvencia del contratista

La insolvencia del contratista es una enorme amenaza para el comitente. Por eso, los contratos de obra modernos deben incluir las llamadas cláusulas de insolvencia. Estas cláusulas suelen pactar una reducción del precio de la obra (a menudo precisamente por el importe de la retención) para el caso de insolvencia del contratista. El Tribunal Supremo checo ha confirmado claramente la validez de estos pactos en resoluciones recientes.

El Tribunal concluyó que, si el derecho a la retención no nació antes de la insolvencia del contratista (es decir, no se cumplió la condición para su liberación), no hay motivo para que el administrador concursal reclame su pago a la masa de la insolvencia. Hoy esta cláusula es una figura habitual y exigida en el tráfico mercantil. Ofrece a los comitentes un instrumento claro para reducir los riesgos derivados de una posible insolvencia del contratista e impedir que el administrador concursal reclame el pago de las retenciones a la masa de la insolvencia si el derecho a la retención no nació antes de la insolvencia.

La gestión de las retenciones puede ser compleja; una configuración contractual adecuada y una documentación cuidadosa ayudan a evitar ambigüedades y disputas. La retención debe motivar a ambas partes a terminar la obra sin problemas y a subsanar los defectos, no ser una fuente de incertidumbre. Si está bien configurada, el contratista sabe qué debe cumplir para cobrar y el comitente sabe que dispone de un instrumento eficaz para garantizar sus derechos. De lo contrario, surgen tiras y aflojas administrativos, acusaciones mutuas y, en el peor de los casos, litigios por importes relativamente pequeños, lo que no compensa a nadie.

Intereses de demora e indemnización por daños y perjuicios: ¿cuándo tiene derecho a intereses por una retención retenida indebidamente?

Si la retención se retiene indebidamente, el contratista adquiere el derecho a intereses de demora. El Tribunal Constitucional checo subraya reiteradamente que los intereses de demora cumplen una función reparadora y son clave para una tutela judicial efectiva y una indemnización íntegra. Denegar el derecho a los intereses de demora permitiría al deudor eludir con éxito el cumplimiento de sus obligaciones sin sanción alguna. No reconocer los intereses de demora solo es admisible excepcionalmente, en casos justificados.

Sin embargo, es importante distinguir correctamente entre intereses de demora e indemnización por daños y perjuicios. El acreedor solo tiene derecho a indemnización por el daño causado por el incumplimiento de una deuda pecuniaria si ese daño no queda cubierto por los intereses de demora. En las relaciones mercantiles, los intereses de demora se imputan a la indemnización del daño causado por la demora en el cumplimiento de una obligación pecuniaria. Hacer valer correctamente estas pretensiones es clave para obtener una compensación íntegra por los fondos retenidos indebidamente.

Jurisprudencia actual que debe conocer: el criterio del Tribunal Supremo checo

Las resoluciones judiciales recientes confirman el enfoque seguido hasta ahora respecto a las retenciones, pero también aportan lecciones concretas para distintas situaciones. A continuación, recogemos varios ejemplos de la jurisprudencia reciente y sus conclusiones clave:

• Sentencia de 25 de marzo de 2019, n.º de ref. 29 Cdo 561/2017: El Tribunal Supremo checo confirmó que es válido el pacto de reducción del precio por el importe de la retención para el caso de que el contratista quiebre y no pueda realizar las reparaciones en garantía. Esta cláusula expresa el valor de la garantía no aprovechada; en otras palabras, si el contratista entra en insolvencia, el comitente puede quedarse con la retención como reducción del precio de la obra. Esta resolución (publicada en la Recopilación de Resoluciones Judiciales [Sbírka soudních rozhodnutí]) da a los comitentes la seguridad de que los tribunales aceptan pactos similares destinados a garantizar las obligaciones de garantía.

• Auto de 20 de noviembre de 2024, n.º de ref. 33 Cdo 3199/2023: En este litigio, el contratista terminó la obra correctamente, el comitente la recibió sin reservas y la obra se entregó sin defectos. Aun así, el comitente se negaba a pagar la retención alegando una penalización contractual por no subsanar defectos. Sin embargo, los tribunales inferiores dieron la razón al contratista (y el Tribunal Supremo checo inadmitió el recurso de casación): si la obra se ejecutó sin defectos, el comitente no tiene derecho a la penalización contractual por no subsanar defectos y debe pagar la parte del precio retenida. Dicho de otro modo, una penalización reclamada sin fundamento no puede justificar el impago de la retención. Esta resolución subraya que el comitente solo puede retener la retención si existen realmente defectos u obligaciones incumplidas del contratista, y no de forma arbitraria. 

• Sentencia de 2 de julio de 2024, n.º de ref. 23 Cdo 2220/2023: El Tribunal Supremo checo confirma reiteradamente que la retención no es un simple aplazamiento del vencimiento de una parte del precio, sino un pacto según el cual el derecho a su pago solo nace tras el cumplimiento de una condición. Hasta que se cumplan las condiciones pactadas, el contratista no tiene derecho al importe retenido y ese crédito ni siquiera existe. Por tanto, una demanda de pago de la retención presentada antes de cumplirse la condición suspensiva sería desestimada. Esta concepción responde a la finalidad de la retención como instrumento de protección del comitente, que obtiene la seguridad de que el contratista cumplirá sus obligaciones de garantía. Si se tratara solo de un aplazamiento del vencimiento, el contratista pasaría a ser acreedor de esa parte del precio con el mero paso del tiempo, aunque no hubiera cumplido sus obligaciones, lo que negaría el sentido de la retención de garantía. Por tanto, los tribunales insisten en que una retención bien formulada funciona como un crédito condicionado: solo nace para el contratista cuando cumple debidamente aquello a lo que se comprometió (p. ej., la subsanación de defectos).

Estas resoluciones confirman que la retención es un instrumento legal y eficaz si se pacta con claridad y se aplica conforme al contrato. Al mismo tiempo, advierten de que su abuso o sus defectos formales pueden desembocar en disputas o en su inexigibilidad. 

Consejos prácticos para su contrato de obra

Un enfoque proactivo en la redacción y gestión de los contratos de obra es imprescindible para reducir riesgos y proteger sus intereses financieros. Los siguientes consejos prácticos, respaldados por la jurisprudencia actual y la experiencia práctica, le ayudarán a que sus contratos sean una base sólida para sus proyectos.

Cómo formular correctamente las condiciones para liberar la retención

Dado que, en sentido jurídico, la retención es una condición para que nazca el derecho al pago, es de vital importancia definir en el contrato de forma clara e inequívoca las condiciones para su liberación. Evite formulaciones vagas y genéricas que puedan dar lugar a interpretaciones divergentes y a disputas. Especifique con precisión qué debe cumplir el contratista (p. ej., entrega de la obra sin defectos ni trabajos pendientes, vencimiento de un período de garantía concreto, presentación de la licencia de primera ocupación) y en qué plazo. Valore la posibilidad de liberar la retención de forma escalonada en función de los hitos del proyecto o del transcurso de parte del período de garantía, lo que puede mejorar el flujo de caja del contratista sin restarle a usted seguridad.

El tema recurrente de los «errores frecuentes» y el énfasis de los tribunales en el estricto cumplimiento de los requisitos procedimentales (p. ej., notificación a tiempo de los defectos, actas de entrega en regla) ponen de manifiesto una notable brecha entre la práctica comercial habitual y la necesidad jurídica. Esta brecha suele deberse a un conocimiento insuficiente o a la infravaloración de los riesgos jurídicos, lo que acaba provocando pérdidas económicas que podrían haberse evitado.

Un enfoque informal de la documentación contractual y de la comunicación, como confiar en acuerdos verbales, conduce directamente a la «falta de pruebas» en el proceso judicial. La ausencia de pruebas escritas claras, como actas de entrega detalladas que documenten los defectos, dificulta mucho a la parte demostrar que las condiciones para retener el importe no se cumplieron legítimamente.

Del mismo modo, una notificación tardía o verbal de los defectos puede suponer la pérdida de derechos por el transcurso de los plazos legales. Todo ello demuestra que las «buenas prácticas» en la gestión de contratos no son una simple cuestión administrativa, sino una auténtica necesidad jurídica para hacer valer los derechos relacionados con las retenciones. No seguir estas prácticas genera un riesgo jurídico y financiero considerable: la parte puede verse obligada a liberar las retenciones incluso por una obra defectuosa o perder la posibilidad de reclamar una indemnización por daños y perjuicios.

Que no le pillen desprevenido: con ARROWS está seguro

Las retenciones en los contratos de obra son un instrumento poderoso pero traicionero, que exige una atención cuidadosa y un profundo conocimiento jurídico. Su naturaleza jurídica como condición para el nacimiento del derecho al pago, y no como un simple vencimiento aplazado, tiene consecuencias de gran alcance para la estabilidad financiera y la posición jurídica tanto del contratista como del comitente.

Así, las retenciones pueden ser un buen siervo, pero un mal amo. Si están bien configuradas, protegen a ambas partes: el comitente tiene la seguridad de recibir aquello por lo que paga y el contratista sabe que, una vez cumplidas sus obligaciones, cobrará la totalidad de su remuneración. Pero si se pactan a la ligera o se utilizan de forma abusiva, se convierten en fuente de disputas y desconfianza. 

No deje que le sorprendan la complejidad de la normativa y una jurisprudencia en constante evolución. Tanto si es un contratista que intenta cobrar sus retenciones como si es un comitente que quiere asegurarse una obra sin defectos y proteger su inversión, los abogados de ARROWS están aquí para ayudarle. 

Un buen asesoramiento a tiempo por parte de abogados especializados puede ahorrar importes considerables. Por ejemplo, en el e-book «Los abogados aconsejan cómo ahorrar millones» compartimos numerosos consejos para evitar pérdidas innecesarias configurando correctamente los contratos. Por eso, no deje que las retenciones u otros pactos importantes de sus contratos de obra se configuren sin el debido conocimiento.

Los abogados del despacho ARROWS tienen amplia experiencia en esta materia y le ayudarán a configurar las condiciones contractuales para que sean inequívocas, exigibles y conformes con la ley y la jurisprudencia. Asimismo, le acompañarán en la resolución de posibles disputas: desde la negociación y el acuerdo extrajudicial hasta la representación ante los tribunales, si fuera necesario. Invertir en asesoramiento jurídico profesional compensa en este ámbito: evitará el riesgo de pactos nulos, litigios largos y la pérdida de dinero que legítimamente le corresponde o con el que cuenta para garantizar la calidad de la obra.