Pasivos ambientales en antiguos sitios industriales

Conclusiones clave

• Aunque el comprador no responde automáticamente de la contaminación histórica que no causó, debe tolerar las intervenciones de descontaminación y, en la práctica, sin resolver la contaminación a menudo no puede ejecutar un nuevo proyecto de construcción.
• El contrato de compraventa por sí solo no basta. Es imprescindible una environmental due diligence que combine el análisis jurídico, la investigación técnica, la consulta de bases de datos y la evaluación de la comunicación con las autoridades.
• El contrato debe regular con precisión las declaraciones y garantías del vendedor, las indemnidades, los límites de responsabilidad, el escrow u otras garantías, el reparto de los costes de descontaminación y el procedimiento ante las autoridades.
• En los brownfields es necesario distinguir entre pasivo ambiental histórico, daño medioambiental y vicios ordinarios del inmueble. Cada categoría tiene un régimen de responsabilidad distinto y diferentes efectos en la transacción.
• Subestimar los riesgos ambientales conduce a costes adicionales, litigios, retrasos en la construcción, problemas con la financiación bancaria y, en casos graves, incluso a la responsabilidad personal de la dirección.

Qué son los pasivos ambientales y por qué son arriesgados

Un pasivo ambiental no es solo tierra contaminada o un viejo depósito de productos químicos. Se trata de una situación en la que las sustancias contaminantes presentes en un lugar ponen en peligro el suelo, las aguas, los ecosistemas o la salud de las personas.

Suele tratarse de restos de la producción industrial, vertederos, hidrocarburos, metales pesados, productos químicos, amianto o contaminación derivada de actividades militares o de agricultura intensiva. Además, la contaminación puede propagarse a través de las aguas subterráneas incluso fuera de los límites del sitio.

Para los empresarios es fundamental que muchos de estos lugares se encuentran en brownfields. Estos resultan comercialmente atractivos por su ubicación, la infraestructura existente y la accesibilidad. Al mismo tiempo, sin embargo, conllevan el riesgo de pasivos ocultos que pueden encarecer la adquisición y alterar sustancialmente la economía del proyecto.

Un greenfield ofrece un comienzo más limpio, pero normalmente exige construir redes de suministro y conlleva presión sobre la ocupación de nuevo suelo. Un brownfield puede ser económicamente más ventajoso, pero solo si los riesgos ambientales se detectan, se valoran y se regulan contractualmente de antemano.

Es necesario distinguir entre pasivo ambiental histórico y daño medioambiental. El pasivo ambiental histórico surgió por lo general antes de la entrada en vigor de la normativa moderna y su causante a menudo ya no existe o no puede identificarse.

El daño medioambiental es una figura jurídica moderna que se aplica a los daños a los recursos naturales causados por una actividad operativa posterior a agosto de 2008, típicamente en instalaciones de riesgo. En el daño medioambiental rige una estricta responsabilidad objetiva del operador y la obligación de adoptar medidas tanto preventivas como reparadoras.

Marco jurídico de la responsabilidad

La responsabilidad por pasivos ambientales se articula en varios niveles. En el Derecho público se trata sobre todo del principio de prevención, la prohibición de sobrecargar el territorio y el principio de «quien contamina paga».

En la práctica, sin embargo, este principio choca con situaciones en las que el causante de la contaminación no existe, no puede localizarse o se encuentra en insolvencia. Las autoridades abordan entonces la situación irregular con el propietario o el operador, aunque su responsabilidad no tenga por qué coincidir con la del contaminador original.

En el caso de los pasivos ambientales históricos, no puede imponerse automáticamente al propietario actual la obligación de financiar la descontaminación de una contaminación histórica que él mismo no causó. No obstante, el propietario debe tolerar los trabajos de descontaminación en su terreno y, si interviene activamente en un sitio contaminado, debe impedir la propagación de la contaminación.

Si desea construir en el sitio, en la práctica suele verse obligado a resolver la contaminación, ya que la oficina de construcción (stavební úřad) puede condicionar la licencia a la descontaminación o rechazar el proyecto. En el caso del daño medioambiental, la responsabilidad es más estricta. El operador de una actividad de riesgo responde del resultado con independencia de la culpa y, ante la amenaza de un daño, debe actuar de inmediato.

La obligación de reparar puede transmitirse también al sucesor jurídico del operador, por ejemplo en la transmisión de una empresa o en una fusión. En un share deal, el comprador no adquiere solo activos, sino también el historial regulatorio de la sociedad y la posible obligación de reparar un daño anterior.

Junto al plano del Derecho público existe también la responsabilidad de Derecho privado entre vendedor y comprador. La contaminación del terreno, de las aguas o de las construcciones puede constituir un vicio oculto del inmueble. El comprador puede exigir una rebaja del precio, la subsanación del vicio, una indemnización por daños o, en último extremo, resolver el contrato.

En los inmuebles, los vicios deben reclamarse dentro de los plazos legales o contractuales; en las transacciones B2B, la responsabilidad por vicios puede modificarse contractualmente, pero no es posible cubrir eficazmente la ocultación dolosa.

El tercer plano es la responsabilidad penal y de la dirección. Una contaminación grave, la desatención de accidentes, la falta de notificación de un vertido de sustancias peligrosas o la ocultación de riesgos pueden generar la responsabilidad de los órganos de administración.

Por ello, la dirección necesita contar con un sistema de compliance ambiental, auditorías periódicas, procedimientos internos de notificación de incidentes y una documentación de la toma de decisiones con la diligencia de un ordenado empresario.

En la práctica son también relevantes las sanciones y las medidas correctoras. La contaminación puede dar lugar a la orden de realizar trabajos de descontaminación, la paralización de actividades, la limitación del proyecto de construcción, la obligación de monitorización o multas impuestas por la Inspección Ambiental Checa (Česká inspekce životního prostředí, ČIŽP), las autoridades hidráulicas (vodoprávní úřady) o los órganos de gestión de residuos.

El alcance económico de la propia descontaminación supera a menudo el de los litigios contractuales habituales, ya que en los sitios de mayor tamaño puede ascender a decenas de millones de coronas checas.

Auditoría ambiental antes de la firma

Antes de firmar el contrato de compra de un sitio es imprescindible llevar a cabo una environmental due diligence. Su objetivo es detectar, describir y calificar los riesgos ambientales antes de asumir los bienes o la sociedad. No se trata solo de una auditoría técnica, sino de la combinación de geología, hidrogeología, análisis químicos, revisión jurídica y cuantificación económica de los efectos.

La parte jurídica examina en particular el historial de gestión de residuos, la vigencia de las autorizaciones ambientales integradas y otros permisos, las inspecciones y sanciones de la ČIŽP, de las autoridades hidráulicas y de las oficinas de construcción, la existencia de contratos ambientales con el Estado, los procedimientos administrativos en curso y los contratos que puedan transferir la responsabilidad. En un share deal es necesario valorar por separado las obligaciones de la sociedad como operador y el riesgo de transmisión de obligaciones al sucesor jurídico.

La parte técnica incluye la inspección física del sitio, una investigación orientativa o detallada del suelo, las aguas subterráneas y las construcciones, la toma de muestras y el análisis de riesgos. Los resultados de la auditoría sirven de base para negociar el precio de compra, el escrow, las indemnidades, las condiciones del closing y el futuro proceso de autorización. Sin estos datos no es posible determinar de forma realista si la transacción tiene sentido económico.

La fuente pública básica de información es el Sistema de Registro de Sitios Contaminados (Systém evidence kontaminovaných míst, SEKM). Un registro negativo debería llevar siempre a una investigación más profunda. Además, es necesario verificar la autorización IPPC, los permisos de explotación, los límites de emisión, los informes de situación de partida y la documentación de los contratos ambientales con el Ministerio de Hacienda de la República Checa (Ministerstvo financí) y el Ministerio de Medio Ambiente de la República Checa (Ministerstvo životního prostředí, MŽP).

En los sitios privatizados es clave averiguar qué pasivos cubre realmente el Estado, en qué fase se encuentra la descontaminación y cuánto queda de la garantía financiera. Un error típico es confiar en una declaración general del vendedor de que el sitio está «sin problemas». Sin una investigación independiente y una verificación en las bases de datos, tal garantía es débil.

Otros errores son ignorar el uso histórico del sitio, una coordinación insuficiente entre abogados y técnicos, no verificar los límites del contrato ambiental o subestimar el tiempo necesario para las investigaciones y los análisis. En sitios de mayor tamaño, una auditoría de calidad puede durar meses, lo que debe reflejarse en el calendario de la transacción.

Prevención contractual y configuración de la documentación

Una documentación contractual adecuada es el principal instrumento para repartir los riesgos ambientales entre vendedor y comprador. La primera decisión estratégica es la estructura de la transacción. En un asset deal, el comprador adquiere bienes determinados y es más fácil separar las obligaciones históricas del vendedor.

En un share deal, el comprador adquiere toda la sociedad, incluidos su historial, permisos, obligaciones y posibles responsabilidades ambientales. El share deal puede resultar ventajoso para conservar los permisos de explotación y los contratos ambientales, pero por lo general exige una protección más sólida del comprador.

La base son declaraciones y garantías concretas del vendedor. No basta con una garantía general sobre el buen estado. El vendedor debería confirmar expresamente qué informes técnicos, investigaciones, resoluciones administrativas, contratos ambientales, permisos y registros de contaminación ha entregado, si le constan otros pasivos, qué sustancias se utilizaron históricamente en el sitio y si hay procedimientos o inspecciones en curso.

La contaminación conocida debe describirse con precisión en un anexo, incluidos su alcance y los costes previstos.

Para riesgos significativos conviene pactar indemnidades. Se trata del compromiso del vendedor de indemnizar al comprador por determinados costes, multas o gastos futuros relacionados con el pasado. La ventaja es que el comprador no siempre tiene que probar de forma compleja el incumplimiento del vendedor; lo decisivo es que se produzca el supuesto de daño pactado.

En el caso de los riesgos ambientales, los límites de responsabilidad deberían ser considerablemente más altos que en las garantías comerciales habituales, a menudo hasta una parte significativa del precio de compra.

El contrato debería regular también con claridad la asignación de los costes de descontaminación. Puede pactarse que el vendedor complete la descontaminación a su cargo, que la realice el comprador con posterior reembolso o que una parte del precio de compra quede en una cuenta escrow y se libere a medida que se cumplan los hitos de la descontaminación.

El escrow protege al comprador frente a la situación en la que el vendedor, tras recibir el precio íntegro, pierde el incentivo para completar la descontaminación o para cooperar.

La documentación debe incluir también un manual de procedimiento para la comunicación con las autoridades. Debe quedar claro quién efectúa la notificación en caso de accidente, quién se comunica con la ČIŽP, la autoridad hidráulica y la oficina de construcción, quién paga los dictámenes periciales y cómo se informará a la otra parte sobre inspecciones y procedimientos. Sin estas reglas existe el riesgo de perder el derecho a indemnización, cometer errores procesales o recibir multas por notificación tardía.

El papel del Estado y los contratos ambientales

En los grandes sitios industriales es necesario comprobar si al lugar se aplica un contrato ambiental celebrado en el marco de la privatización. En estos contratos, el Estado se comprometió a sufragar los costes de eliminación de determinados pasivos ambientales históricos, normalmente hasta un límite financiero pactado. Para el inversor puede ser una ventaja fundamental, pero en ningún caso supone una protección total.

El contrato ambiental solo cubre pasivos definidos con precisión y únicamente hasta el importe de la garantía. Si la garantía se agota, si se descubre otro tipo de contaminación o si la descontaminación necesaria excede el alcance aprobado, los costes adicionales pueden recaer sobre el propietario actual.

Un problema práctico es también la lentitud de las descontaminaciones estatales, la contratación pública de empresas de descontaminación y un calendario que a menudo no responde a las necesidades de un proyecto inmobiliario. El inversor que necesita construir antes puede verse obligado a prefinanciar la descontaminación con recursos propios.

Por ello, antes de la adquisición es necesario obtener: el propio contrato ambiental, sus adendas, las resoluciones del MŽP, el estado de utilización de la garantía, el calendario de trabajos y un resumen de las conclusiones obtenidas hasta la fecha. La documentación contractual entre vendedor y comprador debe determinar quién asumirá los costes que excedan la garantía estatal, quién negociará con los ministerios y cómo se procederá en caso de inactividad del Estado.

Escenarios prácticos

El promotor que compra un brownfield para construcción residencial se enfrenta normalmente al mayor riesgo. Una contaminación aceptable para la industria pesada puede resultar totalmente inadmisible para uso residencial.

Antes de la compra es necesaria una investigación detallada del subsuelo, las aguas subterráneas y las construcciones, incluido el amianto. El precio de compra debe reflejar los costes y el tiempo de la descontaminación y, en su caso, una parte del precio debe retenerse en escrow. El contrato debe cubrir también los nuevos focos de contaminación detectados solo durante las excavaciones.

La empresa productiva que se expande a un sitio colindante se ocupa sobre todo de la continuidad de los permisos, de la autorización IPPC y del riesgo de adquirir con la operación un pasivo histórico ajeno. Al ampliar la producción, la autoridad puede exigir la modificación de la autorización ambiental integrada, la actualización del informe de situación de partida, monitorización y medidas correctoras.

La documentación debe separar la responsabilidad por la contaminación antigua de la futura actividad del comprador.

El fondo de private equity que compra una sociedad productiva debería considerar la auditoría ambiental como parte estándar de la revisión de M&A. En un share deal, tras el closing, las multas, las medidas correctoras y las obligaciones operativas históricas corren a cargo de la sociedad adquirida.

Los resultados de la auditoría deben reflejarse en garantías específicas, indemnidades, escrow, garantía bancaria o un seguro W&I con una cobertura adecuada de los riesgos ambientales.

Procedimiento recomendado antes de la adquisición

Un procedimiento seguro comienza ya en la fase de oferta indicativa. El comprador debería prever en el calendario de la transacción tiempo suficiente para la revisión técnica, exigir la presentación de toda la documentación sobre el historial del sitio y contar ya en el term sheet con que los hallazgos ambientales pueden conducir a una rebaja del precio, a un cambio de estructura de la transacción o al aplazamiento del closing.

En un primer paso conviene verificar el uso histórico del lugar, las bases de datos públicas, los mapas de archivo y las resoluciones disponibles de los órganos administrativos. Si existen indicios de una actividad de riesgo, debe seguir una inspección física y una investigación orientativa.

Ante hallazgos significativos es necesario un análisis de riesgos detallado que determine si la contaminación pone en peligro la salud, las aguas, el suelo, los terrenos colindantes o el uso previsto.

En un segundo paso, los resultados de la auditoría se trasladan a la economía de la operación. El comprador debería conocer los costes previstos de descontaminación, el impacto temporal y los efectos sobre los permisos y la financiación. Solo entonces puede determinarse si el riesgo debe abordarse mediante una rebaja del precio de compra, una cuenta escrow, una garantía del vendedor, indemnidades, una condición para el cierre de la transacción o una combinación de estos instrumentos.

En un tercer paso es necesario establecer la gestión posterior al closing. El contrato debería contener obligaciones concretas de cooperación, entrega de documentos, acceso del vendedor a los procedimientos ante las autoridades y reglas para encargar dictámenes y aprobar costes. En descontaminaciones más largas conviene fijar hitos, un sistema de reporting y un mecanismo de resolución de controversias, para que la descontaminación no bloquee el proyecto más de lo imprescindible.

Otros aspectos importantes

En la práctica, el riesgo de Derecho público no se limita a la descontaminación en sí. Entran en juego la Ley de Aguas, la Ley de Residuos, la Ley checa de Daño Medioambiental, el Derecho urbanístico, la normativa sobre emisiones industriales y, en algunas instalaciones, también el régimen de prevención integrada. El incumplimiento de las obligaciones puede dar lugar no solo a medidas correctoras, sino también a multas.

En virtud de la Ley de Aguas, las sanciones pueden alcanzar millones, en infracciones graves en materia de residuos hasta decenas de millones y, en el caso del daño medioambiental, las sanciones se imponen sobre todo por incumplir las obligaciones de notificación, prevención y reparación.

También es importante el riesgo frente a los vecinos. Si la contaminación se propaga por las aguas subterráneas u otras vías fuera del sitio, los perjudicados pueden reclamar una indemnización y las autoridades pueden exigir medidas que vayan más allá de los límites del propio terreno. Por ello, en la auditoría el inversor debe examinar no solo «su» sitio, sino también el contexto hidrológico y operativo del entorno.

A los inversores extranjeros suele ser necesario explicarles las particularidades del entorno checo. El Derecho checo no contempla un safe harbor general para el adquirente inocente de un brownfield que lo proteja automáticamente de las consecuencias de una contaminación histórica.

Por ello, los estándares extranjeros de documentación transaccional deben adaptarse a las normas checas de Derecho público, a la disposición más lenta de las garantías estatales y a la práctica procesal de los órganos administrativos.

Los riesgos ambientales repercuten directamente en la financiación. Los bancos suelen exigir una situación clara de la garantía hipotecaria, los resultados de las investigaciones, la cuantificación de los costes de descontaminación y seguridad jurídica de que el pasivo no bloqueará los permisos ni una futura venta. Una contaminación no detectada puede reducir considerablemente el valor de la garantía y poner en riesgo la capacidad del inversor para financiar o refinanciar el proyecto.

Preguntas frecuentes sobre pasivos ambientales

1. ¿Cómo sé si un sitio está contaminado?

El primer paso es el análisis histórico del uso del terreno y la consulta del SEKM. Si en el sitio hubo producción, almacenamiento de combustibles, procesamiento químico, galvanización, agricultura intensiva o actividad militar, conviene encargar una investigación hidrogeológica orientativa y, a continuación, un análisis de riesgos detallado.

2. ¿Puede el nuevo propietario pagar por una contaminación que no causó?

No siempre de forma automática. En los pasivos históricos, el propietario puede estar obligado a tolerar la descontaminación y, si tiene su propio proyecto de construcción, a resolverla de hecho para que la oficina de construcción llegue a autorizarlo. En el caso del daño medioambiental o de la adquisición del operador, la responsabilidad puede recaer también sobre el sucesor jurídico.

3. ¿Basta con un contrato de compraventa estándar?

No. En sitios de riesgo, el contrato debe incluir declaraciones ambientales concretas, garantías, indemnidades, límites de responsabilidad, la regulación de la descontaminación, escrow y reglas de procedimiento para tratar con las autoridades. Las cláusulas generales del tipo «en el estado en que se encuentra» son arriesgadas para el comprador.

4. ¿Y si la contaminación se descubre después de la compra?

Si ya existía en el momento de la entrega y no era evidente en una inspección ordinaria, puede tratarse de un vicio oculto. El éxito de las reclamaciones depende de asegurar rápidamente las pruebas, notificar el vicio a tiempo y de la redacción del contrato de compraventa. Conviene obtener de inmediato un dictamen pericial y examinar las posibilidades de rebaja, reembolso de costes o indemnidad.

5. ¿Garantiza un contrato ambiental con el Estado el pago de la descontaminación?

No. Solo cubre pasivos definidos y únicamente hasta el importe de la garantía pactada. Si aparece contaminación adicional, la garantía se agota o la actuación estatal no se ajusta al calendario del proyecto, el inversor debe disponer de mecanismos contractuales y financieros para gestionar el riesgo.

6. ¿Por qué tiene sentido abordar los riesgos ambientales también antes de una futura venta?

Un pasivo no resuelto reduce el valor del sitio, complica la financiación bancaria y ahuyenta a los inversores institucionales. La identificación y documentación tempranas y, en su caso, el inicio de la descontaminación aumentan la liquidez del activo y refuerzan la posición negociadora del vendedor.

Conclusión

Los pasivos ambientales no son solo un problema técnico. Afectan a la responsabilidad de Derecho público, a las reclamaciones de Derecho privado, al plano penal, a la financiación, a los procesos de autorización y al valor de la inversión.

Sin una auditoría de calidad y protección contractual, el inversor puede adquirir un sitio que exija una descontaminación costosa o que bloquee durante mucho tiempo el proyecto previsto.

Un procedimiento seguro se basa en cuatro pilares: environmental due diligence a tiempo, cuantificación precisa de los riesgos, traslado de los hallazgos al precio y una documentación contractual sólida. Son clave las garantías concretas del vendedor, las indemnidades, el escrow, unas reglas claras de descontaminación y una comunicación bien planificada con las autoridades.

El despacho de abogados ARROWS ayuda a los clientes a conectar los aspectos jurídicos, técnicos y transaccionales para mantener los riesgos bajo control y que el proyecto conserve su sentido económico.

En caso de adquisición, venta o dudas sobre el historial ambiental de un sitio, contáctenos en consultas@arws.cz.