Catálogo de riesgos bajo control

El concepto de garantías (warranties), disclosures y su relación mutua en la práctica jurídica

Al comprar una empresa o parte de ella, el vendedor se compromete mediante declaraciones en las que garantiza determinados hechos sobre la sociedad. Estas declaraciones se denominan garantías (en inglés, warranties) y son afirmaciones contractuales de hechos relativas a la propia sociedad, sus finanzas, derechos, obligaciones, empleados, inmuebles, contratos y otros aspectos del negocio.

En el contexto del Derecho checo, las garantías en los contratos de compraventa se rigen principalmente por las disposiciones generales del Código Civil checo (Ley n.º 89/2012 Sb., en adelante «Código Civil»), en particular en lo relativo a la responsabilidad por vicios y a las declaraciones contractuales, incluida la venta de una empresa (§ 2175 y siguientes).

Las garantías cumplen varias funciones: por un lado, ofrecen al comprador una herramienta para verificar que realmente recibe lo que cree estar comprando y, por otro, le proporcionan una base jurídica para reclamar una indemnización si se demuestra que alguna de las garantías era falsa.

Sin embargo, el vendedor casi nunca puede comprometerse en un sentido absoluto sin excepciones. Prácticamente todas las sociedades tienen algún litigio menor, algún impago, problemas con inmuebles o imperfecciones contractuales.

Precisamente por eso existe la disclosure letter, un documento formal en el que el vendedor cualifica las garantías al revelar todas las circunstancias que, de otro modo, constituirían un incumplimiento de dichas garantías.

La disclosure letter es, por tanto, una herramienta con la que el vendedor puede decir «sí, le doy estas garantías, pero con estas excepciones», sin incumplir con ello la obligación contractual. Es fundamental entender que las garantías y las disclosures siempre deben valorarse conjuntamente y en el contexto de todo el contrato. Si en esta fase de la negociación surge una interpretación controvertida sobre el alcance de las garantías o de las disclosures, puede ser conveniente recurrir a apoyo especializado en litigios comerciales y judiciales. No se trata de que el vendedor pueda simplemente escribir cualquier cosa en la disclosure letter y con ello conseguir que las garantías no signifiquen nada.

Las disclosures deben ser suficientemente concretas y claras. Si una disclosure no cumple con el estándar acordado por las partes en el contrato de compraventa (por ejemplo, «fair», «full», «clear», etc.), es posible que no cubra el hecho en cuestión y el vendedor podría seguir siendo responsable por el incumplimiento de la garantía. Este es precisamente el punto en el que muchos vendedores se meten en problemas: preparan disclosures vagas, poco claras o no consensuadas con el comprador, y luego resulta que no les proporcionan ninguna protección. Un paso práctico para evitarlo es realizar, antes de iniciar las negociaciones, una revisión propia en modalidad de vendor due diligence, de modo que las disclosures se correspondan con los riesgos reales.

Estructura y función de la disclosure letter en el proceso de las transacciones de M&A

En la práctica, la disclosure letter suele dividirse en dos categorías principales: disclosures generales y disclosures específicas. Esta división no es meramente formal, sino que tiene un impacto práctico y jurídico esencial en lo que realmente queda cubierto por las garantías y en cómo se resuelven las cuestiones controvertidas en la práctica.

Las disclosures generales (en inglés, general disclosures) se refieren a hechos que ya son conocidos, o que deberían serlo para el comprador por encontrarse en el «dominio público».

Normalmente se trata de información que figura en el registro de sociedades (en la República Checa, por ejemplo, en el Registro Mercantil (obchodní rejstřík), llevado por el tribunal registral competente, cuya actividad depende del Ministerio de Justicia y está disponible a través del portal Justice.cz). En la práctica, conviene abordar ya al configurar las disclosures generales su relación con el precio de compra y su mecanismo (por ejemplo, locked box frente a closing accounts), tal como se describe en el artículo Cómo se determina el precio final al vender una empresa: Closing accounts frente a locked box.

Las disclosures generales suelen tener la forma de una frase, que dice, por ejemplo: «El vendedor revela con carácter general todos los hechos que figuran en el registro de sociedades y que son conocidos por el comprador como resultado de un proceso de due diligence adecuado».

Pero precisamente aquí aparece uno de los principales riesgos. Si el vendedor pudiera formular las «disclosures generales» de forma muy laxa, por ejemplo simplemente como «todo lo que figura en el registro y en el data room», esto podría significar en la práctica que no queda excluido nada bajo las garantías.

Por ello, los textos jurídicos de distintos países difieren en cuanto a lo abiertamente que definen las disclosures generales, y los contratos de compraventa checos tratan de equilibrar este riesgo exigiendo que las disclosures generales sean concretas y materialmente relevantes. Las disclosures específicas, por el contrario, son muy concretas. Cada disclosure concreta suele referirse a una garantía específica recogida en el contrato de compraventa.

Si el contrato de compraventa establece que «ningún empleado ha comunicado su intención de abandonar la sociedad en los últimos seis meses», el vendedor deberá indicar en las disclosures específicas, por nombre, a cada empleado que efectivamente haya realizado tal comunicación. Esto significa que las disclosures «precisan» la información y dan al comprador la posibilidad de investigarla más a fondo, solicitar datos adicionales o incluso reconsiderar la transacción. Con ello se relaciona también la necesidad de configurar correctamente la documentación procesal y el régimen de responsabilidad en toda la transacción, lo que normalmente forma parte de los servicios de venta de empresas y asesoramiento transaccional.

Los abogados del bufete ARROWS saben que las disclosures específicas son la parte más debatida de todo el proceso. El vendedor busca la brevedad y la generalidad (para minimizar el riesgo), mientras que el comprador exige detalle y concreción (para tener una imagen clara de la adquisición).

Es precisamente aquí donde se pone de manifiesto la importancia de la habilidad jurídica y negociadora.

Riesgos prácticos y consecuencias jurídicas de una disclosure letter mal elaborada

Muchos abogados, directores y CFO checos no son conscientes de hasta qué punto la correcta preparación de la disclosure letter es fundamental para la seguridad jurídica futura de la transacción. Los riesgos son muy concretos y muy costosos.

El primer riesgo, y el más evidente, es la responsabilidad financiera directa. Si el vendedor asumió una determinada garantía y no la excluyó en la disclosure letter, queda expuesto a que el comprador reclame una indemnización por incumplimiento de garantía. Dependiendo del impacto en el valor de la sociedad, esto puede suponer decenas o incluso cientos de millones de CZK. Supongamos, por ejemplo, que el vendedor garantizó que «todos los inmuebles son propiedad de la sociedad y no están gravados con cargas ni limitaciones legales».

Sin embargo, si en la disclosure letter no indicó que sobre uno de los inmuebles clave pesa una servidumbre a favor de una empresa competidora, que genera pérdidas millonarias cada año, surge un problema. Cuando el comprador descubre que no puede utilizar libremente el inmueble como esperaba, puede reclamar al vendedor una indemnización por incumplimiento de la garantía.

El segundo riesgo es el daño a la reputación y a la credibilidad del vendedor o de sus propietarios. El vendedor que intenta ocultar información importante o que la divulga de forma insuficiente se gana la fama de ser alguien con quien resulta difícil negociar.

Si el vendedor es una persona con historial en varias transacciones, no puede permitirse dañar su goodwill. Esto puede hacer que los futuros socios no lo perciban como alguien fiable.

El tercer riesgo es el litigio jurídico y judicial. Cuando el comprador descubre que la disclosure letter no era completa o era engañosa, normalmente se dirige primero al vendedor con una reclamación de indemnización basada en las cláusulas de garantía.

Si el vendedor se niega o surge una controversia sobre qué debía o no divulgarse, esto puede acabar con ambas partes en un procedimiento judicial. En la República Checa, este tipo de litigios derivados del incumplimiento de garantías contractuales se resuelven en un procedimiento civil (o, en su caso, en arbitraje, si así se ha acordado) conforme al Código Civil y a la Ley n.º 99/1963 Sb., de Enjuiciamiento Civil checa (en adelante, «Ley de Enjuiciamiento Civil»). Dicho procedimiento puede prolongarse durante varios años y suponer para ambas partes costes considerables de representación legal, que suelen oscilar entre cientos de miles y varios millones de CZK.

El cuarto riesgo, a menudo pasado por alto, es el bloqueo de la transacción. Si durante la fase de due diligence, o poco después de la firma del contrato pero antes de su cierre (closing), se descubre que la disclosure letter contiene omisiones o limitaciones sustanciales, el comprador simplemente puede reconsiderar la transacción o desistir de ella.

Esto afecta especialmente a los modelos en los que el cierre de la transacción está condicionado a que no se revele previamente nada sustancial.

Categorización y estándares de cualificación para la disclosure letter

Los textos jurídicos relativos a las disclosure letters también abordan la cuestión de qué significa exactamente una "divulgación suficiente". Los contratos de compraventa que redactan los abogados suelen incluir una definición del estándar de "divulgación" que debe cumplirse.

Estos estándares son de naturaleza puramente contractual y pueden formularse como "fair disclosure", "full disclosure", "clear disclosure" o "accurate disclosure". Su interpretación se rige por los principios generales de interpretación de los negocios jurídicos conforme al Código Civil.

El estándar "fair disclosure" implica que la divulgación no puede ser confusa, caótica o demasiado genérica. Si observamos cómo funciona esto en la práctica, significa que el vendedor no puede limitarse a escribir "existen ciertos litigios", sino que debe especificar de qué litigios se trata, en qué fase del proceso se encuentran, cuál es el riesgo expresado en términos económicos, y similares.

El estándar "fair" impone, por tanto, al vendedor una obligación más estricta de ser concreto y preciso. El estándar "full disclosure" significa que debería divulgarse prácticamente todo lo que afecte a cualquier garantía. Se trata del estándar más estricto desde el punto de vista del vendedor. Cualquier detalle que debiera ser conocido por el comprador y que guarde relación, de cualquier forma, con alguna garantía debe indicarse. El estándar "clear" o "accurate" suele ser menos estricto que "fair" y considerablemente menos estricto que "full", pero exige que la información sea veraz y comprensible.

En las transacciones checo-inglesas en las que participan inversores extranjeros, es habitual aplicar el estándar anglosajón "fair" o incluso "full", lo que significa que los vendedores checos deben ser conscientes de que asumen obligaciones muy exigentes.

Los abogados del bufete ARROWS se encuentran con casos en los que los vendedores no eran conscientes de a qué estándar se estaban comprometiendo realmente, y después se vieron en una situación en la que su disclosure letter resultó insuficiente y se enfrentaron a una reclamación de indemnización.

Errores más frecuentes y riesgos prácticos en la elaboración de disclosure letters en la República Checa

La observación de los abogados del bufete ARROWS especializados en disclosure letters muestra que existen varios errores recurrentes que los vendedores cometen constantemente.

El primer error, y el más frecuente, es la imprecisión y la vaguedad. Los vendedores suelen redactar disclosures del tipo «existen ciertos litigios», «existen ciertos problemas con inmuebles» o «existen ciertos asuntos que podrían ser problemáticos».

Estas afirmaciones no aportan ninguna información al comprador y no funcionarán como protección para el vendedor. El comprador carece entonces de la información que le permitiría estar alerta, mientras que el vendedor tiene la ilusión de haberse protegido con «algo».

El segundo error frecuente es la confusión organizativa. Las disclosure letters contienen desde decenas hasta cientos de puntos. Si el vendedor y sus abogados no prestan atención, la disclosure letter se convertirá en un montón de información desorganizada que no se relacionará en absoluto con las garantías específicas del contrato de compraventa.

Esto significa que el comprador no podrá orientarse sobre qué se está revelando realmente y qué no, lo que puede dar lugar a la alegación de que la disclosure letter no funcionó en absoluto y de que, por tanto, el vendedor no cualificó sus garantías. Una disclosure letter bien organizada debería seguir la estructura del propio contrato de compraventa, de modo que cada disclosure esté vinculada con precisión a una garantía concreta.

El tercer error es la incapacidad o la falta de voluntad para prescindir de información que el vendedor cree que podría ser problemática, pero que en realidad no es relevante. A veces los vendedores piensan que, con remitir al comprador al "data room" o a "todos los documentos del registro", ya quedan protegidos. Pero esto no funciona.

El data room o los documentos públicos no constituyen, por sí solos, una disclosure; el vendedor debe remitir explícitamente a lo que, dentro de esos datos, considera relevante.

El cuarto error es la falta de actualización. Las disclosure letters deben actualizarse hasta el momento en que se cierra la transacción (closing). Si el vendedor descubre en el último momento que ha ocurrido algo nuevo relacionado con alguna de las garantías, debe incluirlo inmediatamente en la disclosure letter.

Muchos vendedores creen que, una vez firmada la disclosure letter original, el trabajo ya está hecho. Se trata de una suposición muy peligrosa.

El quinto riesgo procede del extremo opuesto: el exceso de cautela y las disclosures excesivas. Algunas sociedades, especialmente los despachos de abogados o las empresas científicas, intentan incluir en la disclosure letter literalmente todo lo que se les ocurre.

Esto tiene un efecto paradójico: un exceso de información se vuelve inmanejable, el comprador es incapaz de orientarse en ella y, al final, puede resultar que la disclosure letter fuera tan caótica que ni siquiera funcionase como una cualificación eficaz de las garantías. Es necesario encontrar el equilibrio adecuado.

Resolución de situaciones y cuestiones problemáticas relacionadas con las disclosures

En la práctica nos encontramos con muchas situaciones en las que no está claro si algo debe o no incluirse en la disclosure letter. Los abogados del bufete ARROWS se enfrentan a estas cuestiones con mucha frecuencia y son capaces de resolverlas mediante el análisis jurídico y la experiencia en cada sector.

Cómo estructurar y preparar correctamente una disclosure letter eficaz

Aunque no existe un modelo universal válido para todas las situaciones, sí hay ciertos principios de buenas prácticas que han demostrado su eficacia en miles de transacciones en todo el mundo y que también pueden aplicarse en la República Checa.

El primer principio es vincular orgánicamente la estructura de la disclosure letter con la del contrato de compraventa. El contrato de compraventa suele constar de una serie de capítulos, cada uno de los cuales trata un tema concreto: finanzas, derechos y obligaciones, patrimonio, empleados, impuestos, contratos con terceros, etc.

La disclosure letter debería tener los mismos capítulos, de modo que quede claro qué disclosure se refiere a qué garantía.

El segundo principio es ser concreto y nominal. Si se indica la existencia de un litigio, debe consignarse: el nombre del demandante, el nombre del demandado, el tribunal ante el que se tramita el litigio, el número de expediente, el objeto del litigio y su cuantía.

También debería indicarse cuál es el riesgo estimado por el vendedor. De este modo, el comprador podrá hacerse una idea precisa de lo que esto implica y, en su caso, plantear preguntas adicionales.

El tercer principio es comprobar minuciosamente que la información recogida en la disclosure letter es realmente correcta. Si el vendedor descubre que una información incluida en la disclosure letter es inexacta, debe corregirla de inmediato.

Esto es importante porque, si el comprador descubriera más adelante que la información de la disclosure letter era falsa, ya no se trataría de una disclosure defectuosa o incompleta (algo que el vendedor podría explicar), sino de un caso de mentira pura y simple, lo que acarrearía consecuencias jurídicas mucho más graves.

El cuarto principio es la actualización continua. Como ya se ha mencionado, la disclosure letter no debe prepararse una sola vez. El vendedor debería llevar un registro de toda la información nueva que va conociendo durante el proceso, desde la firma del contrato hasta el closing. Si se descubre que ha ocurrido algo nuevo relacionado con alguna garantía, debe añadirse a la disclosure letter y también debe informarse de ello al comprador.

El quinto principio es la coherencia entre las disclosures generales y las específicas. Si se presupone que un determinado hecho ya ha quedado reflejado en las disclosures generales (por ejemplo, por figurar en el registro), esa misma información también debería recogerse en las disclosures específicas, con una referencia precisa a dónde se encuentra en el registro o en el data room.

Esto evita que el comprador (o, más adelante, un tribunal, en caso de litigio) tenga la impresión de que el vendedor no es consciente de lo que realmente está revelando.

Interdependencia de la disclosure letter con otros documentos clave del proceso de M&A

La disclosure letter nunca funciona de forma aislada. Siempre forma parte de un conjunto más amplio de documentos y procesos jurídicos interrelacionados.

En primer lugar, la disclosure letter debe relacionarse con el proceso de due diligence (proceso de investigación) que realiza el comprador para conocer la sociedad. La due diligence suele incluir un análisis jurídico, financiero, fiscal y operativo. Las disclosures deberían tener en cuenta lo que el propio comprador ya haya averiguado durante el proceso de due diligence.

Si el propio comprador ha descubierto la existencia de un litigio (por haberlo encontrado en los registros judiciales o en otro lugar), puede que no sea necesario volver a indicarlo en la disclosure letter. Sin embargo, en la práctica siempre se incluye, para evitar cualquier ambigüedad.

En segundo lugar, la disclosure letter debe coordinarse con el representations and warranties insurance (RWI), un seguro que el comprador suele contratar para cubrirse frente a posibles reclamaciones por incumplimiento de garantías. Si el vendedor sabe que determinado asunto quedará cubierto por el RWI, puede preocuparse menos por él, pero eso no significa que no deba indicarse en la disclosure letter. Al contrario: si algo va a estar asegurado, debe indicarse claramente, para definir con precisión qué queda cubierto y qué no.

En tercer lugar, la disclosure letter debe vincularse al contrato de compraventa como su fundamento jurídico. Todas las disclosures deben formularse de manera que correspondan claramente a las garantías concretas recogidas en el contrato.

Si el contrato de compraventa contiene una cláusula que establece que las disclosures solo se refieren a "material issues" (cuestiones sustanciales), el vendedor debería distinguir entre problemas ordinarios y problemas sustanciales, e incluir únicamente estos últimos. Si el contrato define qué se entiende por "material", dicha definición debe aplicarse a las disclosures.

Resumen final

La correcta preparación de la disclosure letter es uno de los pasos más importantes de todo el proceso de fusiones y adquisiciones. No se trata de documentación formal que se pueda archivar y olvidar. Es un documento con un impacto jurídico y financiero fundamental para ambas partes de la transacción.

El vendedor que no dedique suficiente atención a la preparación de la disclosure letter asume el riesgo de sufrir pérdidas financieras millonarias y complicaciones jurídicas en el futuro. El comprador que no preste atención a la revisión y al análisis de la disclosure letter corre el riesgo de carecer de información clave para valorar y decidir correctamente sobre la transacción.

Los abogados del bufete ARROWS son conscientes de todos estos riesgos y cuentan con experiencia en cómo abordarlos en la práctica. El bufete ARROWS cuenta con un seguro de responsabilidad civil profesional de hasta 350 millones de CZK (aprox. 14,4 millones EUR), lo que da a nuestros clientes la seguridad de que, si algo saliera mal, existe una red de protección.

Si desea que su transacción se prepare de forma segura y profesional, no dude en dirigirse a los abogados del bufete ARROWS en la dirección consultas@arws.cz, para que juntos preparemos una disclosure letter que le proteja de verdad.