Obligaciones bajo la lupa

Qué son los pre-closing covenants y por qué no debe olvidarlos

Los pre-closing covenants son obligaciones jurídicas que el vendedor se compromete a cumplir frente al comprador entre la firma del contrato de compraventa y el cierre de la operación. En checo también se habla de «obligaciones del vendedor» u «obligaciones temporales», pero en la práctica jurídica se utiliza ampliamente el término inglés covenant.

Su finalidad es sencilla: el comprador teme que, entre la firma y el closing, la situación de la empresa vendida empeore. El propietario podría despedir a empleados clave, vender activos importantes, gravar los bienes con una hipoteca, endeudarse por importes considerables o, simplemente, dejar de ocuparse de la empresa.

Por eso el comprador plantea: «Me promete que seguirá dirigiendo la empresa como hasta ahora, que no me estropeará nada y que me la entregará en el mismo estado en que la elegí».

El vendedor suele comprometerse entonces a gestionar la empresa en el curso ordinario de los negocios (ordinary course of business). A la hora de fijar estas reglas, en la práctica suele ser útil contar con apoyo jurídico en venta de empresas y asesoramiento transaccional, para que el «curso ordinario» no se quede en una fórmula vaga sin límites claros. Además, se compromete a percibir únicamente las retribuciones necesarias para la actividad ordinaria, a no retirar fondos de forma desmedida y a no vender ni gravar bienes sin el consentimiento del comprador.

Otras obligaciones consisten en no modificar las coberturas de seguro esenciales, cumplir la normativa y no infringir la ley. El vendedor también mantendrá al personal clave y evitará que surjan nuevos litigios o escándalos.

Suena razonable, pero en la práctica estas promesas se convierten a menudo en trampas en las que el propio propietario cae con facilidad.

Categorías más frecuentes de covenants y sus efectos prácticos

1. Covenants operativos: el funcionamiento ordinario de la empresa

Incluyen la obligación de dirigir la empresa de forma ordinaria, sin cambios sustanciales. Suena genérico, pero precisamente ahí reside el peligro.

Ejemplo práctico: Durante el periodo transitorio, al propietario de la empresa le falta liquidez. Decide abonarse una retribución adicional de 500 000 CZK (aprox. 20 600 EUR) o toma un préstamo de la empresa sin firmar formalmente un contrato.

El comprador se entera (por ejemplo, a través del informe del auditor) y acusa de inmediato al vendedor de incumplir los covenants. Sostiene que debía limitarse a su salario habitual y que, con esas retiradas inusuales de dinero, debilita el valor de mercado de la empresa. Para ello también conviene conocer los desencadenantes típicos que utiliza el comprador en su revisión; los resume el artículo Cómo evitar que el comprador rebaje el precio de la empresa en la due diligence: qué influye en el valor desde el punto de vista jurídico.

Un incumplimiento así puede justificar una reducción del precio de compra, puede poner en peligro el seguro de la operación (p. ej., el seguro W&I) y el vendedor queda atrapado en un engranaje jurídico y financiero. Algo parecido ocurre cuando el propietario implanta durante el periodo transitorio una nueva tecnología que el comprador no desea, o despide a un trabajador que era clave para el comprador.

2. Covenants negativos: lo que no puede hacer

Aquí se incluyen las actividades prohibidas: no celebrar contratos a largo plazo sin autorización, no contraer nuevos préstamos, no modificar la política contable, no cambiar las coberturas de seguro, etc.

Ejemplo práctico: Durante el periodo transitorio, el propietario constituye una hipoteca sobre los inmuebles de la empresa para saldar una deuda personal o para invertir.

Aunque desde su punto de vista personal pedir dinero prestado sea jurídicamente correcto, el comprador veía en los covenants la promesa de que los bienes no se gravarían. El tribunal debe entonces decidir si hubo incumplimiento o no y, mientras tanto, la operación se complica o peligra. Si la disputa sobre la interpretación de los covenants se agrava, conviene contar también con una estrategia procesal en el marco de litigios mercantiles y judiciales, ya que los efectos temporales pueden ser decisivos para la operación.

3. Covenants afirmativos: lo que debe hacer activamente

Por ejemplo, mantener vigente una póliza de seguro, cumplir las condiciones de las licencias, seguir pagando los impuestos o informar al comprador de determinados hechos.

Ejemplo práctico: El propietario olvida que, si surge un litigio, tiene la obligación de informar al comprador en un plazo de 48 horas (si dicho plazo se ha pactado en el contrato).

El litigio sale a la luz más tarde y se produce una situación confusa. El comprador alega que, de haberlo sabido antes, podría haber resuelto el asunto de otra manera y que ahora ya no puede contratar un seguro que lo proteja. El vendedor tiene que explicar que no era un asunto esencial, pero los abogados ya lo vigilan desde todos los ángulos.

Materialidad y excepciones (outbound): cómo no quedar atado de pies y manos

Uno de los puntos más importantes al negociar los covenants es el materiality threshold, es decir, el umbral de relevancia a partir del cual se computa el incumplimiento.

No todo incumplimiento es realmente un incumplimiento que deba dar lugar a sanciones. El efecto práctico del umbral de relevancia sobre el precio de compra (incluidos ajustes como el de capital circulante o el pre-closing dividend) se analiza también en el texto Dividendo pre-closing y ajuste por capital circulante: ¿cómo fijar correctamente el precio de compra?. Si el propietario percibe 50 000 CZK (aprox. 2 100 EUR) más de lo debido y la empresa tiene un beneficio anual de 20 millones CZK (aprox. 0,8 millones EUR), se trata de una cantidad insignificante. El propio comprador debería saber que la actividad operativa ordinaria conlleva pequeñas irregularidades.

Las excepciones (los llamados outbounds) son partidas que se negocian de antemano y quedan excluidas de los covenants. Normalmente se trata del salario y los beneficios habituales del propietario (para que no quede financieramente perjudicado).

Otras excepciones incluyen reparaciones y mantenimiento no previstos pero necesarios, litigios habituales en el sector y operaciones conformes con el presupuesto existente. También se incluye el cumplimiento de las obligaciones legales y fiscales.

Si las excepciones no se negocian con claridad desde el principio, quedará usted a merced de las interpretaciones. Los abogados discutirán después qué se entendía por «ordinario» o «necesario».

Riesgos y fallos típicos de los vendedores

Cómo protegerse: pasos prácticos para el vendedor

Paso 1: Negocie de antemano una redacción concreta

No acepte términos genéricos. Un covenant debería redactarse así:

Mal: «El vendedor gestionará la empresa en el curso ordinario».

Bien: «El vendedor gestionará la empresa conforme a la práctica históricamente habitual, incluidas las compras ordinarias de material y el mantenimiento de equipos hasta 200 000 CZK (aprox. 8 200 EUR). Asimismo, mantendrá la comunicación habitual con los clientes y conservará las coberturas de seguro en el mismo nivel».

Sin el consentimiento del comprador, el vendedor no venderá bienes por valor superior a 500 000 CZK, no celebrará nuevos contratos a largo plazo de duración superior a 12 meses, no despedirá a empleados en puestos clave ni modificará los precios en más de un 10 % respecto a los precios históricos. En el segundo ejemplo, el propietario sabe qué le está permitido.

Paso 2: Defina con claridad el umbral de relevancia (materiality threshold)

Acuerden un porcentaje determinado. Normalmente se admite entonces que los incumplimientos de covenants por debajo de ese umbral no se acumulan automáticamente (al menos no sin aclaración).

Ejemplo: Si acuerdan que la materialidad es el 2 % del EBITDA de la empresa y el EBITDA asciende a 10 millones CZK (aprox. 0,4 millones EUR), un incumplimiento de hasta 200 000 CZK no tiene por qué tratarse como esencial, mientras que uno del orden de 500 000 CZK sí.

Paso 3: Enumere excepciones concretas (outbounds)

Haga una lista de todas las situaciones que deberían regularse en los covenants, pero que tendría que llevar a cabo en la actividad ordinaria. Por ejemplo:

El propietario percibirá un salario mensual de X miles de coronas y una gratificación en diciembre de Y miles de coronas, como es históricamente habitual. Mantenimiento y reparaciones ordinarias de equipos de hasta 300 000 CZK (aprox. 12 300 EUR) por unidad sin autorización especial.

Además, la apertura de cuentas bancarias corrientes y la gestión ordinaria del efectivo. La contratación de coberturas de seguro según la recomendación de la aseguradora actual, aunque la prima aumente en más de un 10 %.

Paso 4: Mantenga la documentación y la comunicación

Durante el periodo transitorio, lleve un registro detallado de todo lo que hace:

Anote cuándo cobró retribuciones y por qué, qué compras o inversiones realizó (conforme a los covenants), cómo evolucionó la actividad y cuáles fueron las operaciones ordinarias.

Si acuerda con el comprador algo que pudiera rozar los límites de los covenants, envíe un breve correo electrónico de confirmación: el comprador responderá o no se pronunciará. Más adelante servirá como prueba de que contaba con su consentimiento.

Paso 5: Comuníquese con el comprador de forma transparente

No oculte nada. Si surge una situación que no incluyó en las excepciones (por ejemplo, una reparación imprevista), informe al comprador de forma proactiva y explique el motivo. No espere que nadie lo pase por alto ni que no tenga consecuencias. La transparencia elimina sorpresas y litigios posteriores.

Resumen final

Los pre-closing covenants no son simples papeles. Son promesas jurídicamente vinculantes cuyo incumplimiento puede costarle decenas o cientos de miles de coronas checas, ya sea por una pérdida en el precio de compra, litigios, una operación bloqueada o algo peor.

La protección eficaz reside en la preparación previa a la firma del contrato. Si negocia de antemano una redacción clara, excepciones concretas y límites realistas, reduce el riesgo de conflictos y situaciones de tensión. Durante el periodo transitorio basta con ser disciplinado, documentarlo todo y comunicarse de forma transparente con el comprador.

Muchos propietarios creen que no tienen por qué ocuparse de los covenants, porque es cosa de abogados. Sin embargo, es importante tener presente que es precisamente el propietario quien asume el riesgo del incumplimiento. Y a menudo los abogados tienen que representarlo ante los tribunales cuando ya es demasiado tarde.

Si quiere asegurarse de que la operación no le ate de pies y manos y poder disfrutarla sin miedo, póngase en contacto con los abogados de ARROWS, despacho de abogados. Le asesoraremos sobre cómo negociar los covenants para que también le protejan a usted. Escríbanos a consultas@arws.cz.