Subcontratista sin el consentimiento del comitente

Qué dice la ley sobre la ejecución de la obra por otras personas

La regla legal de partida concede al contratista una libertad bastante amplia. El contratista ejecuta la obra personalmente o la hace ejecutar bajo su dirección personal; esto no se aplica si la ejecución de la obra no está vinculada a las cualidades personales del contratista o si no es necesario atendiendo a la naturaleza de la obra (§ 2589 del Código Civil checo (Ley n.º 89/2012 Sb., en adelante «CC»)).

Para un encargo habitual de construcción o de fabricación, esto significa que el empleo de subcontratistas es un proceder previsto y permitido por la ley, salvo que el contrato disponga otra cosa. Cuando la ejecución de la obra no depende de las cualidades personales del contratista, este ni siquiera tiene que dirigir personalmente el trabajo de los subcontratistas. Cuando sí depende de ellas, típicamente cuando el comitente eligió a un contratista concreto por su pericia personal o su reputación, el contratista debe ejecutar la obra por sí mismo o, al menos, bajo su dirección personal. La limitación puede derivarse así de la naturaleza de la obra incluso sin una prohibición expresa en el contrato.

Esta regla es dispositiva y las partes pueden apartarse de ella contractualmente: prohibir expresamente el recurso a subcontratistas, condicionarlo al consentimiento previo del comitente o, por el contrario, permitirlo expresamente. A falta de tal pacto, el contratista puede confiar, en una obra habitual, en que la ley le permite emplear subcontratistas. No obstante, debe valorar por sí mismo si la naturaleza de la obra o los requisitos de Derecho público en materia de cualificación no exigen el cumplimiento personal. Reglas dispositivas similares, de las que cabe apartarse por contrato, rigen también en otras cuestiones de las relaciones mercantiles, como muestra el texto sobre el contrato mercantil frente al pedido.

Cuándo exige el contrato el consentimiento para el subcontratista

En las obras habituales, el consentimiento previo del comitente para el subcontratista no es una regla legal; surge sobre todo cuando el contrato lo establece como condición. El mero hecho de que se trate de un encargo importante no da lugar a la exigencia de consentimiento. Una formulación típica es la cláusula según la cual el contratista no puede encomendar la ejecución de la obra o de parte de ella a un tercero sin el consentimiento previo y por escrito del comitente, en su caso con excepción de los subcontratistas indicados directamente en el anexo del contrato.

La segunda variante habitual es la obligación del contratista de limitarse a notificar al subcontratista, sin tener que solicitar el consentimiento. El comitente tiene así conocimiento de la participación del subcontratista, pero no tiene derecho a rechazarlo. Esta variante más suave ofrece al comitente una visión de quién trabaja efectivamente en el encargo, sin impedir al contratista resolver con agilidad las faltas de capacidad.

La tercera variante, aplicable cuando el comitente quiere conservar el control sin una aprobación prolongada de cada subcontratista, es una lista previamente aprobada de subcontratistas verificados. El contratista puede recurrir a ella sin más consentimiento y solo lo solicita para los subcontratistas ajenos a la lista.

La elección entre estas variantes debería corresponder al grado de sensibilidad del encargo y a la frecuencia con la que el contratista cambia realmente de subcontratistas. En un encargo puntual con un alcance de los trabajos claramente definido tiene sentido el consentimiento para cada subcontratista por separado. En una relación marco a largo plazo con pedidos parciales reiterados resulta más práctica la lista aprobada, porque permite al contratista reaccionar sin demoras ante las faltas de capacidad.

La cuarta variante, menos habitual, es una combinación según el tipo de actividad: para las partes clave de la obra, en las que importa una pericia concreta, consentimiento pleno; para los trabajos auxiliares, solo obligación de notificación. Esta combinación exige una delimitación más precisa en el contrato, pero se ajusta mejor a la estructura real del riesgo en los encargos más complejos, en los que no todas las partes de la obra tienen el mismo peso para el resultado.

Qué ocurre si el contratista emplea a un subcontratista sin consentimiento

El empleo de un subcontratista en contra de la condición contractual de consentimiento constituye un incumplimiento del contrato, no un motivo de invalidez de la obra ejecutada. Si una parte incumple una obligación derivada del contrato, indemnizará el daño que de ello resulte (§ 2913 del CC). Sin embargo, la indemnización presupone que el comitente pruebe y cuantifique el daño; el mero incumplimiento de la cláusula sin daño no fundamenta un derecho a indemnización.

La indemnización de daños no es, además, el único remedio. El comitente puede insistir en el cumplimiento debido del contrato, es decir, también en que el contratista retire del encargo al subcontratista no aprobado, si ello se desprende del contenido de la obligación. Si el incumplimiento es esencial, el comitente puede resolver el contrato sin demora indebida incluso sin una cláusula resolutoria específica (§ 2002 del CC). Es esencial el incumplimiento respecto del cual la parte incumplidora sabía o debía saber, al celebrar el contrato, que la otra parte no lo habría celebrado de haberlo previsto. En los demás casos se presume que no es esencial.

Por ello, sin cláusula penal el incumplimiento es más difícil de sancionar, pero no está exento de riesgo. El comitente debe recurrir a los remedios generales de protección: en la indemnización de daños, probar su existencia y cuantía; en la resolución, el carácter esencial del incumplimiento. Si el subcontratista ejecutó la obra sin defectos y sin retraso, a menudo no hay daño alguno y el carácter esencial resulta difícil de probar. Por eso, los contratos que regulan bien la situación vinculan el incumplimiento de la obligación de consentimiento a una cláusula penal, que puede exigirse con independencia de que se produzca un daño (§ 2048 del CC), y a un derecho expreso a exigir la sustitución del subcontratista.

En la cláusula penal hay que tener presente, no obstante, su relación con la indemnización de daños. Si se ha pactado una cláusula penal, el acreedor no tiene, según el § 2050 del CC, derecho a la indemnización del daño derivado del incumplimiento de la obligación a la que se refiere la pena. Si el subcontratista no aprobado pudiera causar un daño superior a la pena, el contrato debe establecer expresamente que el derecho a la indemnización de daños se mantiene junto a la pena.

El comitente que descubre el empleo de un subcontratista no aprobado ya durante la ejecución se enfrenta, además, a un dilema práctico. Insistir en la sustitución inmediata puede retrasar el encargo más que si el subcontratista terminara la obra. Por eso, un contrato bien configurado ofrece de antemano al comitente la opción entre la sustitución inmediata y la aprobación posterior. Debe indicar expresamente si el consentimiento posterior mantiene el derecho ya nacido a la cláusula penal. Si la pena nace en el momento del incumplimiento, el consentimiento posterior no tiene por qué extinguirla por sí solo.

Esta flexibilidad es ventajosa para ambas partes. El comitente conserva la palanca que supone la sanción aunque apruebe posteriormente al subcontratista, y el contratista evita una situación en la que la insistencia formal en la sustitución le privaría de un subcontratista que realmente necesita para terminar el encargo en plazo.

Régimen especial en la contratación pública

En los contratos públicos de obras y en los contratos de servicios prestados en instalaciones bajo la supervisión directa del poder adjudicador, el adjudicatario está obligado a presentar al poder adjudicador los datos identificativos de los subcontratistas de dichas obras o servicios, si los conoce, a más tardar en el plazo de diez días hábiles desde la recepción de la notificación de la selección del contratista o, en su caso, desde la celebración del contrato (§ 105, apdo. 3, de la Ley checa de Contratación Pública (Ley n.º 134/2016 Sb., en adelante «LCP»)). Los subcontratistas incorporados más tarde deben ser identificados antes del inicio de su prestación.

El poder adjudicador puede exigir además, en la documentación de la licitación, que el licitador indique en su oferta las partes del contrato que se ejecutarán mediante subcontratistas o que presente una lista de estos. En los contratos de servicios, de obras y de suministros que incluyan colocación o montaje puede establecer también que determinadas actividades significativas deban ser ejecutadas directamente por el adjudicatario (§ 105, apdos. 1 y 2, de la misma ley). De este modo puede excluir por completo el traslado de una parte clave de la prestación a un subcontratista, lo desee o no el contratista general.

El contratista que concurre a contratos públicos debe, por tanto, valorar antes de presentar la oferta qué parte de la prestación puede asumir con sus propias capacidades y dónde tendrá que declarar a los subcontratistas ya en la oferta. Un cambio posterior de subcontratista puede verse limitado por las condiciones de la licitación, por las reglas de cualificación, en particular si el contratista acreditó su cualificación a través del subcontratista, o por el propio contrato. Sin embargo, la mera sustitución de un subcontratista ordinario no constituye automáticamente una modificación del contrato. Si al mismo tiempo repercute en el contenido de la obligación contractual, es necesario valorar también las reglas sobre la modificación del contrato del § 222 de la LCP.

El poder adjudicador puede establecer la obligación de identificar a los subcontratistas también para otros niveles de la cadena de suministro, no solo para los subcontratistas directos del adjudicatario. El contratista general debe entonces tener conocimiento también de a quién contratan sus subcontratistas. Debe trasladar esta obligación a los contratos con sus subcontratistas, pues de lo contrario él mismo no podrá cumplirla.

La obligación de identificación se considera cumplida si los datos constan en el libro de obra (stavební deník) conforme a otra disposición legal (§ 105, apdo. 5). Un libro de obra llevado correctamente puede servir así a un doble fin: como registro técnico del desarrollo de la obra y como cumplimiento de la obligación frente al poder adjudicador. Los contratistas que llevan el libro de manera formal e incompleta pueden perder la posibilidad de cumplir la obligación precisamente de este modo y deben cumplirla por separado.

Responsabilidad del contratista por el subcontratista incluso con consentimiento

Si el deudor cumple por medio de otra persona, responde como si cumpliera él mismo (§ 1935 del CC). Por ello, la concesión del consentimiento para el subcontratista no exime al contratista de la responsabilidad por el resultado de la obra. Las pretensiones contractuales por defectos las tiene el comitente, por regla general, frente al contratista, no frente al subcontratista, con el que no mantiene relación contractual. La excepción es la regulación especial de las construcciones y la eventual responsabilidad extracontractual por daños, si se cumplen sus presupuestos.

En las construcciones, la ley va más allá: si se cumplió de forma defectuosa, queda obligado solidariamente con el contratista, respecto de lo que él mismo suministró, también el subcontratista del contratista, salvo que pruebe que el defecto fue causado únicamente por una decisión del contratista o de quien ejercía la supervisión de la construcción (§ 2630, apdo. 1, letra a), del CC). El comitente puede así, en una construcción ejecutada defectuosamente, hacer valer su pretensión tanto frente al contratista como frente al subcontratista, lo que le proporciona mejores posibilidades de cobro allí donde el contratista es financieramente más débil que el subcontratista que realmente ejecutó el trabajo.

La responsabilidad solidaria es la razón por la que verificar al subcontratista antes de conceder el consentimiento tiene sentido incluso cuando el contrato no lo exige expresamente. Una pieza defectuosa de un subcontratista no verificado repercute no solo en la reputación del contratista frente al comitente, sino también en su exposición financiera directa, de forma similar a la pieza defectuosa incorporada al producto propio, de la que trata el texto sobre cómo obtener judicialmente una rebaja por un defecto de la máquina y una pieza defectuosa del subcontratista ha dañado su producto: qué resuelve el acuerdo de calidad.

La ventaja para el comitente es sobre todo procesal, no consiste en que el subcontratista soporte una parte mayor del daño que el contratista. El comitente no necesita tener una relación contractual con el subcontratista. Pero debe alegar y probar que se trata de un defecto relativo a lo que ese subcontratista suministró; no basta cualquier defecto de la construcción. Solo entonces recae sobre el subcontratista la carga de probar que el defecto fue causado únicamente por una decisión del contratista o de la supervisión.

Cómo regular correctamente el consentimiento en el contrato

El primer paso es decidir si el encargo exige el consentimiento antes de cada empleo de un subcontratista o si basta con una obligación de notificación o con una lista previamente aprobada. La elección depende de lo crítica que sea la identidad del subcontratista concreto para la calidad o la credibilidad de todo el encargo.

El segundo paso es vincular el incumplimiento de la obligación de consentimiento a una sanción concreta y exigible, no solo a una remisión general a la indemnización de daños. La cláusula penal por el empleo de un subcontratista no aprobado y el derecho a exigir su sustitución dan al comitente un instrumento que puede utilizar de inmediato, sin probar la cuantía del daño. Al mismo tiempo conviene regular la relación de la pena con la indemnización de daños e indicar expresamente cuándo se trata de un incumplimiento esencial que faculta para resolver el contrato.

El tercer paso es regular la situación en la que al contratista le falla un subcontratista durante el encargo y es preciso encontrar rápidamente un sustituto. Un proceso de consentimiento estricto sin excepción para las situaciones urgentes puede frenar al contratista justo en el momento en que necesita actuar con rapidez para que no se produzca un retraso similar al que describe el texto sobre la interrupción de la ejecución de la obra y el aplazamiento de la fecha de finalización y El subcontratista le ha retrasado y la sanción recae sobre usted.

El cuarto paso es, en la contratación pública, armonizar las condiciones contractuales del consentimiento con los requisitos de la documentación de la licitación, para que ambas regulaciones no entren en contradicción. Un contrato con el contratista general que guarde silencio sobre las obligaciones derivadas de la LCP puede dar lugar a que el contratista cumpla las condiciones frente al comitente, pero incumpla las obligaciones frente al poder adjudicador, o a la inversa.

El quinto paso, importante sobre todo en los encargos plurianuales, es la actualización periódica de la lista aprobada de subcontratistas en función de cómo cambia la estructura real de la cadena de suministro. Una lista aprobada al principio y nunca actualizada deja de corresponder a la realidad y pierde su función de control sin que ninguna de las partes tenga por qué advertirlo.

Cómo configurar exactamente el alcance del consentimiento y su sanción en un encargo concreto depende de lo crítica que sea la identidad del subcontratista y de cuál sea el carácter del encargo. Por eso los abogados del despacho ARROWS lo valoran siempre según el tipo concreto de prestación, no según un modelo universal de cláusula contractual.

Riesgos del subcontratista sin consentimiento del comitente

Resumen final

La ley permite al contratista hacer ejecutar la obra por un subcontratista bajo su dirección, salvo que el contrato disponga otra cosa y siempre que la naturaleza de la obra no exija el cumplimiento personal. Por ello, el consentimiento previo del comitente deriva, en las obras habituales, del contrato y no de la propia ley. El valor de la cláusula de consentimiento depende por completo de que esté vinculada a una sanción exigible, y el contratista responde por el subcontratista incluso con el consentimiento del comitente.

Para el contratista general y para el comitente se desprende de ello una tarea clara: decidir qué grado de rigor del régimen de consentimiento necesita realmente el encargo y vincularlo a una sanción concreta por incumplimiento. Sin sanción, el comitente queda remitido a los remedios generales de protección, que en la práctica se hacen valer con mayor dificultad y lentitud.

Los abogados del despacho ARROWS configuran las condiciones contractuales para la participación de subcontratistas según el tipo de encargo, las armonizan con los requisitos de la contratación pública y valoran la responsabilidad del contratista por el subcontratista incluso cuando este fue debidamente aprobado. Escríbanos a consultas@arws.cz o consulte nuestra práctica en materia de contratos y negociación.