Jak prawidłowo ustalić odpowiedzialność przy sprzedaży firmy (oświadczenia i zapewnienia)

Dlaczego oświadczenia i zapewnienia stanowią krytyczne ryzyko

Gdy sprzedają Państwo firmę, nie chodzi wyłącznie o przekazanie majątku rzeczowego. Kupujący w rzeczywistości nabywa pakiet praw, zobowiązań, umów, pracowników i stosunków prawnych. Z tego powodu w umowie sprzedaży zazwyczaj gwarantują mu Państwo dziesiątki informacji o firmie – od stanu księgowości, przez kwestie podatkowe, aż po istnienie ukrytych długów czy sporów prawnych.

Te gwarancje w języku prawniczym nazywa się oświadczeniami i zapewnieniami (po angielsku representations and warranties, w skrócie R&W). Ich istotą jest to, że sprzedający obiecuje kupującemu: „Te informacje o firmie są prawdziwe. Jeśli później okaże się, że nie są, zapłacę ci rekompensatę finansową.”

Na pierwszy rzut oka brzmi to jasno. W praktyce jednak często całkowicie wymyka się to spod kontroli. Sprzedający zwykle podpisują dziesiątki stron zapewnień bez gruntownej weryfikacji, bez świadomości, co wszystko gwarantują, i – co kluczowe – bez uzgodnionych limitów swojej odpowiedzialności.

Rezultat? Transakcja zostaje zamknięta, kupujący staje się właścicielem firmy, a po kilku miesiącach lub latach „przypadkiem” zauważa coś, co według Państwa zapewnień nie powinno istnieć. Zwraca się do Państwa z pytaniem, gdzie są jego pieniądze. Oznacza to, że odpowiadają Państwo za sprawy, na które być może nie mieli Państwo żadnego wpływu, i to często całe lata po tym, jak firma przestała przynosić Państwu jakiekolwiek dochody.

Oświadczenia i zapewnienia są częścią umowy o przeniesienie udziału. Jakie obowiązkowe elementy ma taka umowa i co się dzieje w razie ich braku, omawiamy w artykule o dokumentacji umownej przy przeniesieniu udziału.

Rodzaje zapewnień, za które odpowiada sprzedający

Oświadczenia i zapewnienia są ściśle powiązane z tym, co dzieje się z firmą między podpisaniem umowy a jej wykonaniem – temu okresowi poświęcamy artykuł strategia przetrwania dla sprzedającego w interim period.

Nie wszystkie zapewnienia są sobie równe. W typowej umowie sprzedaży znajdą Państwo kilka kategorii:

Zapewnienia o braku wad prawnych

Tutaj sprzedający gwarantuje, że sprzedawane akcje lub udziały są wolne od wad prawnych. Oznacza to, że nie są obciążone prawami osób trzecich (np. zastawami, służebnościami), że jest ich właścicielem bez ograniczeń prawnych oraz że nie istnieją żadne zastawy, służebności ani opcje osób trzecich, które mogłyby ograniczyć ich wartość. Przykład: „Udział 100% w spółce X nie jest obciążony zastawem na rzecz banku ani żadnym innym ograniczeniem.”

Zapewnienia dotyczące majątku

Sprzedający gwarantuje, że majątek firmy znajduje się w określonym stanie, że maszyny i urządzenia są sprawne, że nieruchomości są wolne od wad prawnych i są prawidłowo wpisane do czeskiego katastru nieruchomości (katastr nemovitostí). Właśnie tutaj stopniowo wychodzą na jaw sprawy typu: „Silnik pojazdu sprzedawanej firmy jest wadliwy” albo „Działka nie jest w rejestrze zapisana na naszą firmę, lecz na byłego właściciela sprzed dekady.”

Zapewnienia dotyczące spraw prawnych

Sprzedający obiecuje, że wszystkie umowy z klientami i dostawcami są ważne, że nie są sprzeczne z przepisami prawa oraz że nie grożą żadne spory sądowe ani postępowania arbitrażowe. Jednocześnie gwarantuje, że własność intelektualna – patenty, znaki towarowe, prawa autorskie – jest prawidłowo zarejestrowana i że firma nie narusza cudzych praw własności intelektualnej.

Zapewnienia finansowe

Tutaj sprzedający gwarantuje, że sprawozdania finansowe są prawidłowe, że aktywa odzwierciedlają rzeczywisty stan, że księgowość nie została zmanipulowana, że nie ma żadnych ukrytych długów i że wszystkie aktywa wykazane w bilansie są rzeczywiste i należą do firmy. Właśnie w tej kategorii najczęściej pojawiają się później problemy – kupujący odkrywa, że przychody były niższe, niż deklarowano, albo że istnieje dług, który w ogóle nie został ujęty w księgowości.

Zapewnienia podatkowe i prawne

Sprzedający gwarantuje, że wszystkie zeznania podatkowe zostały złożone terminowo i prawidłowo, że nie ma żadnych niezapłaconych podatków z poprzednich okresów, że nie toczą się żadne kontrole podatkowe i że firma działała zgodnie z prawem.

Limity odpowiedzialności: basket, cap i sunset clause

Tu dochodzimy do sedna problemu. Bez prawidłowo ustalonych limitów sprzedający teoretycznie odpowiadałby za każdy, nawet najmniejszy problem, który pojawi się później – w nieskończoność albo przynajmniej bardzo długo.

Dlatego w profesjonalnych transakcjach M&A standardowo uzgadnia się trzy mechanizmy ograniczające ryzyko: basket, cap i sunset clause.

Jeśli konkretne ryzyko jest znane już w chwili podpisania umowy, nie rozwiązuje się go zapewnieniem, lecz odszkodowaniem za konkretne ryzyka. Tej różnicy oraz temu, jak chronić się w tym okresie, poświęcamy osobny artykuł.

Basket – minimalny próg

Basket (zwany także deductible) to minimalna kwota, którą musi osiągnąć roszczenie, zanim w ogóle aktywuje się odpowiedzialność sprzedającego. Zazwyczaj ustala się go na poziomie 0,5% do 1% ceny sprzedaży, w małych transakcjach czasem w stałej kwocie około 50 000–200 000 CZK (ok. 2 100–8 200 EUR).

Przykład: Jeśli cena sprzedaży wynosi 10 mln CZK (ok. 411 500 EUR), a basket ustalono na 100 000 CZK (ok. 4 100 EUR), to: gdy pojawi się problem o wartości 50 000 CZK, sprzedający nie płaci nic. Gdy pojawi się problem o wartości 150 000 CZK (ok. 6 200 EUR), sprzedający zapłaci 150 000 CZK (lub, w zależności od rodzaju basketu, tylko różnicę 50 000 CZK – zob. niżej).

Istnieją dwa rodzaje basketu:

1. True basket (deductible basket) – sprzedający płaci tylko kwotę przekraczającą basket. Jeśli szkody wynoszą 150 000 CZK, a basket 100 000 CZK, sprzedający zapłaci tylko 50 000 CZK.

2. Tipping basket (pierwszy dolar) – gdy łączne szkody osiągną wysokość basketu, sprzedający zapłaci wszystkie szkody od pierwszego dolara. Jeśli szkody wynoszą 150 000 CZK, a basket 100 000 CZK, sprzedający zapłaci całe 150 000 CZK.

Sprzedający oczywiście preferuje true basket (zapłaci mniej), natomiast kupujący preferuje tipping basket (sprzedający zapłaci więcej). W praktyce często wypracowuje się kompromis.

Cap – maksymalny limit odpowiedzialności

Cap (pułap) to maksymalna kwota, jaką sprzedający musi zapłacić za wszystkie naruszenia zapewnień łącznie. Zazwyczaj ustala się go na poziomie 10–50% ceny sprzedaży, w zależności od rodzaju transakcji i rodzaju zapewnień.

Przykład: Jeśli cena sprzedaży wynosi 10 mln CZK, a cap ustalono na 20% (czyli 2 mln CZK, ok. 82 300 EUR), to nawet gdyby ujawniono naruszenia o łącznej wartości 5 mln CZK (ok. 205 800 EUR), sprzedający zapłaci maksymalnie 2 mln CZK.

Cap często różni się w zależności od rodzaju zapewnień:

• Zapewnienia ogólne: cap 10–20% ceny sprzedaży

• Zapewnienia podstawowe („fundamental”): cap 50–100% ceny sprzedaży

• Zapewnienia podatkowe: cap może być jeszcze wyższy, często bez limitu

Ważne: Cap zwykle nie obejmuje naruszeń spowodowanych umyślnym oszustwem lub świadomym podaniem nieprawdy. Jeśli zostanie Państwu udowodnione, że celowo wprowadzili Państwo kupującego w błąd, cap nie ma zastosowania i odpowiadają Państwo bez limitu.

Sunset clause – ograniczenie czasowe odpowiedzialności

Bez ograniczenia czasowego sprzedający teoretycznie odpowiadałby w nieskończoność. Dlatego uzgadnia się sunset clauses – terminy, po upływie których zapewnienia wygasają.

Typowe ustawienie: zapewnienia ogólne 12–24 miesiące od zamknięcia transakcji, zapewnienia podatkowe 3–10 lat (zgodnie z terminem na ustalenie podatku przewidzianym w czeskiej ordynacji podatkowej, ustawa nr 280/2009 Sb., dalej „ordynacja podatkowa”), zapewnienia prawne do upływu terminu przedawnienia przewidzianego w czeskim Kodeksie cywilnym (ustawa nr 89/2012 Sb., dalej „KC”), standardowo 3 lata, maksymalnie 10 lat. Do zapewnień podstawowych („fundamental”) sunset często się nie stosuje albo jest on bardzo długi.

Przykład: Jeśli sunset clause wynosi 24 miesiące od closingu, a transakcja została zamknięta 1 marca 2024, zapewnienia wygasają 1 marca 2026. Jeśli kupujący odkryje problem 2 marca 2026, jest już po terminie i nie może dochodzić od Państwa roszczenia.

Zapewnienia obiektywne a subiektywne – knowledge qualifiers

Jednym z najważniejszych punktów negocjacyjnych jest pytanie: czy odpowiadają Państwo za to, co wiedzą, czy za wszystko bez względu na swoją wiedzę?

Zapewnienie obiektywne (bez knowledge qualifier)

„Spółka posiada wszystkie niezbędne licencje i zezwolenia.”

W tym przypadku odpowiadają Państwo bez względu na to, czy wiedzieli Państwo lub mogli wiedzieć, że brakuje jakiegoś zezwolenia. Jeśli później okaże się, że brakuje jakiejkolwiek licencji, zapłacą Państwo. To bardzo ryzykowna pozycja, ponieważ mogliby Państwo odpowiadać także za sprawy, o których nie wiedzieli i o których nawet nie mogli wiedzieć.

Zapewnienie subiektywne (z knowledge qualifier)

„Według wiedzy sprzedającego spółka działa zgodnie z przepisami prawa.”

W tym przypadku odpowiadają Państwo tylko wtedy, gdy wiedzieli Państwo lub powinni byli wiedzieć, że spółka nie działa zgodnie z prawem. To znacznie bezpieczniejsza pozycja. Jeśli problem był ukryty i nie zauważyłby go nawet rozsądny przedsiębiorca, nie ponoszą Państwo odpowiedzialności.

Kwestia praktyczna: Kupujący zazwyczaj forsuje zapewnienia obiektywne, sprzedający – subiektywne. W transakcjach M&A zwykle wypracowuje się kompromis – niektóre zapewnienia pozostają obiektywne (na przykład zapewnienia dotyczące formy prawnej firmy czy własności), a inne są kwalifikowane wiedzą.

Najczęstsze błędy sprzedających

Błąd 1: Nieuwzględnienie wieloletniej odpowiedzialności

Wielu sprzedających sądzi, że z chwilą zamknięcia transakcji sprawa jest zakończona. W rzeczywistości odpowiedzialność często ciągnie się latami. Jeśli gwarantowali Państwo kwestie podatkowe, grozi Państwu odpowiedzialność przez 3–10 lat. Jeśli gwarantowali Państwo kwestie prawne, odpowiadają Państwo aż do przedawnienia (często 3–10 lat).

Przykład z praktyki: Sprzedający zagwarantował, że „firma nie ma żadnych zaległości podatkowych”. Dwa lata po closingu czeski urząd skarbowy (finanční úřad) skontrolował okres, w którym właścicielem był sprzedający, i stwierdził zaległość podatkową w wysokości 2 mln CZK. Sprzedający musi zapłacić, mimo że od dwóch lat nie jest właścicielem firmy, ponieważ sunset clause dla zapewnień podatkowych biegnie zwykle trzy lata (lub dłużej, jeśli doszło do przedłużenia terminu na ustalenie podatku).

Błąd 2: Podpisanie oświadczeń i zapewnień bez weryfikacji

Wielu sprzedających otrzymuje projekt umowy sprzedaży od prawnika kupującego i podpisuje go bez dokładniejszej lektury. Prawnik kupującego chroni przede wszystkim kupującego – nie Państwa. W efekcie podpisują Państwo niezliczone zapewnienia, których nie są Państwo w stanie dotrzymać lub które są sformułowane skrajnie na niekorzyść sprzedającego.

Przykład z praktyki: Zapewnienie brzmi: „Nie istnieją żadne potencjalne spory prawne.” Jest to niezwykle szerokie sformułowanie – jeśli mają Państwo spór z którymkolwiek pracownikiem, z sąsiadem lub z kimkolwiek innym i później to wyjdzie na jaw, naruszyli Państwo zapewnienia. Dobry prawnik odrzuciłby takie brzmienie albo zawęziłby je kwalifikacją wiedzy i ograniczeniem czasowym.

Błąd 3: Pozostawienie sobie nieograniczonego ryzyka bez capu

Bez capu mogą Państwo teoretycznie skończyć z odpowiedzialnością przekraczającą pierwotną cenę sprzedaży. Załóżmy, że sprzedali Państwo firmę za 10 mln CZK, a bez capu mogą Państwo teoretycznie zapłacić 20 mln CZK (ok. 823 000 EUR) z tytułu roszczeń za ukryte długi. To oczywiście nie do udźwignięcia.

Błąd 4: Niewynegocjowanie escrow holdbacku na właściwym poziomie

Escrow holdback to część ceny sprzedaży, która nie jest wypłacana w dniu closingu, lecz pozostaje w depozycie u osoby trzeciej (zazwyczaj prawnika lub banku) przez 12–24 miesiące. Jeśli kupujący wykryje naruszenie zapewnień, pokrywa odszkodowanie z escrow.

Jeśli escrow holdback jest zbyt niski, a później pojawi się poważny problem, kupujący pozwie Państwa o resztę. Jeśli escrow holdback jest nieproporcjonalnie wysoki, tracą Państwo dostęp do dużej części pieniędzy, które mogłyby zostać wypłacone od razu po podpisaniu. Typowe holdbacki: 10–20% ceny sprzedaży.

Escrow i indemnifikacja – jak to działa w praktyce

Sprzedaż firmy przebiega w praktyce zazwyczaj następująco:

1. Podpisanie umowy (Signing): Obie strony podpisują umowę sprzedaży z określonymi zapewnieniami, limitami i warunkami.

2. Closing: W dniu closingu następuje przeniesienie udziałów/akcji na kupującego, zapłata podstawowej części ceny sprzedaży (zwykle 80–90%), a część escrow zostaje złożona w depozycie u osoby trzeciej (10–20%).

3. Okres monitoringu: Przez kolejne 12–24 miesiące kupujący „sprawdza” faktyczną kondycję firmy. Może odkryć sprawy, o których nie wiedział w trakcie due diligence.

4. Roszczenie o indemnifikację: Jeśli kupujący stwierdzi naruszenie zapewnień, przesyła Państwu formalne zawiadomienie o problemie wraz z kwotą, której zamierza dochodzić.

5. Rozliczenie: Jeśli strony zgodzą się co do kwoty i jest ona dostępna w escrow, pieniądze zostaną potrącone z escrow. Jeśli nie dojdą do porozumienia, zwykle następuje spór sądowy.

Przykład: Sprzedający zagwarantował, że „firma nie ma ukrytych długów powyżej 1 mln CZK (ok. 41 200 EUR)”. Pół roku po closingu kupujący odkrywa fakturę na 1,5 mln CZK (ok. 61 700 EUR) od dostawcy z poprzedniego roku, która nie została zaksięgowana. Kupujący wysyła zawiadomienie i chce dochodzić 1,5 mln CZK. Jeśli mieści się to w capie, a sunset clause jeszcze nie upłynęła, sprzedający będzie musiał zapłacić z escrow (lub z własnych środków, jeśli escrow zostało wyczerpane).

Praktyczne wskazówki do negocjacji

Proszę przygotować listę spraw, które rzeczywiście mogą Państwo zagwarantować

Zanim przystąpią Państwo do negocjacji, warto usiąść i szczerze sporządzić listę: „Co naprawdę wiem o swojej firmie? Co mogę zagwarantować z pewnością?” Nie wszystko, czego chce kupujący, mogą Państwo obiecać. Jeśli powiedzą Państwo „tak” na zapewnienia, których nie są Państwo pewni, później za to zapłacą.

Negocjowanie według kategorii

Nie warto negocjować każdego zdania. Lepiej podzielić zapewnienia na kategorie i uzgodnić cap oraz basket dla każdej z nich. Na przykład: zapewnienia finansowe: cap 20%, basket 100 tys. CZK; zapewnienia prawne: cap 30%, basket 50 tys. CZK; zapewnienia podatkowe: cap bez limitu, basket 50 tys. CZK, sunset 5 lat.

Disclosure schedule

Wspólnie z kupującym warto sporządzić „disclosure schedule” – załącznik do umowy sprzedaży, w którym jasno określą Państwo wszystkie wyjątki i problemy, o których Państwo wiedzą. Jeśli coś zostało ujęte w disclosure schedule, kupujący nie może później uznać tego za naruszenie zapewnień. Chroni to obie strony – kupujący wie, na co powinien uważać, a Państwo nie udają, że problemu nie ma.

Kwalifikowanie zapewnień wiedzą

Tam, gdzie jest to logiczne (np. w przypadku grożących sporów), warto forsować kwalifikację „według wiedzy sprzedającego” lub „o ile mi wiadomo”. Chroni to Państwa przed odpowiedzialnością za sprawy, o których naprawdę nie mogli Państwo wiedzieć.

Podsumowanie

Oświadczenia i zapewnienia są sercem każdej umowy sprzedaży. Mówiąc prościej: to Państwa obietnice wobec kupującego dotyczące stanu firmy. Jeśli zostaną źle ustalone, mogą przysporzyć Państwu wieloletnich problemów i strat finansowych.

Cena sprzedaży i chroniące ją zapewnienia stanowią rdzeń każdej umowy sprzedaży firmy — i właśnie tutaj najczęściej rozstrzyga się, ile właścicielowi ostatecznie zostanie. Jak ustalić te postanowienia, omawia książka Jak sprzedać firmę z nieruchomościami autorstwa Jakuba Dohnala.

Kluczowe jest prawidłowe ustalenie trzech mechanizmów ochrony: basketu – aby drobiazgi się nie liczyły, capu – aby Państwa odpowiedzialność miała pułap, oraz sunset clause – aby odpowiedzialność wygasła w rozsądnym terminie.

Jeszcze ważniejsze jest, aby dokładnie omówili Państwo z wykwalifikowanym prawnikiem, co rzeczywiście gwarantują, a czego nie. Zdecydowanie odradzamy lekceważenie podpisania umowy sprzedaży ze świadomością, że nie rozumieją Państwo poszczególnych gwarancji.

Prawnicy kancelarii adwokackiej ARROWS specjalizują się w sprzedaży firm oraz w ustalaniu właściwej struktury zapewnień i limitów odpowiedzialności. Jeśli chcą Państwo zadbać o to, aby Państwa oświadczenia i zapewnienia nie stały się narzędziem, za pomocą którego kupujący będzie później wywierał na Państwa presję, prosimy o kontakt. Przypilnujemy każdego zdania umowy sprzedaży i zadbamy o to, by odpowiadali Państwo tylko za to, co rzeczywiście mogą zagwarantować. Prosimy o kontakt pod adresem konsultacja@arws.cz.