Czym jest interim period i jak działają pre-closing covenants przy sprzedaży spółki?

• Interim period to nie czas wolny – sprzedający jest związany zobowiązaniami kowenantowymi (tzw. interim covenants), które ograniczają jego działania w zakresie finansów, decyzji kadrowych, umów handlowych i majątku.

• Naruszenie kowenantów może dać kupującemu prawo do odstąpienia od umowy, żądania obniżenia ceny lub dochodzenia odszkodowania, nawet jeśli prowadzisz spółkę w zwykły sposób.

• Kluczowe ryzyka obejmują nieuprawnione wypłaty gotówki, zmiany w zarządzie bez zgody, utratę ważnych pracowników, utratę kluczowych klientów lub niewykonywanie obowiązków ustawowych.

• Praktyczna ochrona polega na dokładnym zrozumieniu własnej SPA, komunikacji z kupującym, dokumentowaniu wszystkich decyzji i zapoznaniu kierownictwa spółki z ograniczeniami.

• Ryzyka tego okresu są ściśle związane z tym, jak w umowie ukształtowano oświadczenia i zapewnienia – więcej w artykule jak prawidłowo ukształtować odpowiedzialność przy sprzedaży spółki (oświadczenia i zapewnienia).

Czym jest interim period i dlaczego powinien interesować sprzedającego

Interim period to okres między podpisaniem Share Purchase Agreement (SPA) a closingiem – czyli między prawnym zobowiązaniem się do sprzedaży a faktycznym przeniesieniem własności. W praktyce trwa on od kilku tygodni do kilku miesięcy, czasem dłużej. Długość interim period waha się od kilku dni przy mniejszych transakcjach do kilku miesięcy przy transakcjach z warunkami regulacyjnymi, takimi jak zgoda organu antymonopolowego czy kontrola inwestycji zagranicznych.

Interim period istnieje właśnie dlatego, że podpisanie umowy i skuteczność przeniesienia nie muszą nastąpić jednocześnie. Kiedy przeniesienie udziału staje się skuteczne i co musi zostać w tym celu spełnione, omawiamy w osobnym artykule.

W tym czasie sprzedający zachowuje wprawdzie formalne prawo do decydowania o spółce, ale faktycznie ma bardzo ograniczoną swobodę. Kupujący chce bowiem otrzymać spółkę zasadniczo w takim stanie, w jakim ją wycenił i za jaki zapłacił. Każda zauważalna zmiana – czy to negatywna, jak spadek przychodów, czy pozytywna (np. pozyskanie dużego projektu) – może wywołać nowe negocjacje, a nawet spór o to, czy cena się zmieniła. Jeśli na tym etapie spór o cenę sprzedaży lub wykładnię SPA się zaostrzy, zwykle należy rozwiązać go w ramach sporów handlowych i sądowych.

Dla sprzedającego interim period jest bardzo stresujący: pozostaje właścicielem, ale nie może swobodnie rozporządzać spółką, pracownicy i partnerzy są niepewni, a każda jego decyzja potencjalnie ma skutki prawne. Jednocześnie może się zdarzyć, że finansowanie po stronie kupującego upadnie, transakcja się nie powiedzie, a sprzedający czuje się sparaliżowany, choć do sprzedaży nie doszło.

Prawnicy naszej kancelarii adwokackiej regularnie zajmują się sporami, które powstały, ponieważ sprzedający w trakcie interim period zrobił coś, co wydawało się zwyczajne. Przykładem może być zwolnienie słabo radzącego sobie pracownika albo wypłata pieniędzy z rachunku na bieżącą działalność. Takie kroki SPA jednak zakazywała lub poważnie ograniczała.

Sytuacje te prowadzą następnie do blokady płatności z escrow, roszczeń kupującego o zwrot części ceny lub sporów sądowych, które mogą trwać latami.

Kiedy kończy się interim period: przeniesienie udziału i akcji

Sprzedający pozostaje wspólnikiem ze wszystkimi prawami i obowiązkami aż do chwili, gdy przeniesienie stanie się skuteczne. W przypadku s.r.o. (czeska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością) przeniesienie udziału jest skuteczne wobec spółki z chwilą doręczenia skutecznej umowy o przeniesienie, która musi mieć formę pisemną z urzędowo poświadczonymi podpisami. Jeśli umowa spółki nie stanowi inaczej, wspólnik może przenieść udział na osobę niebędącą wspólnikiem tylko za zgodą zgromadzenia wspólników, a bez niej umowa nie staje się skuteczna. W przypadku akcji w formie dokumentu na zlecenie własność przenosi się przez indos i wydanie, a w przypadku akcji zdematerializowanych przez zapis na rachunku właściciela.

Warunki zawieszające i long-stop date

Closing jest zwykle uzależniony od spełnienia warunków zawieszających (conditions precedent). Najczęściej chodzi o zgodę na koncentrację wydaną przez czeski Urząd Ochrony Konkurencji (Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, ÚOHS), o kontrolę inwestycji zagranicznej przez czeskie Ministerstwo Przemysłu i Handlu (Ministerstvo průmyslu a obchodu) (jeśli kupujący nie ma siedziby ani obywatelstwa w UE lub jest przez taką osobę kontrolowany) oraz o zgody banków finansujących lub kluczowych wynajmujących. Postępowanie przed ÚOHS trwa w pierwszej fazie 30 dni; jeśli urząd kontynuuje postępowanie, musi wydać decyzję w ciągu 5 miesięcy od jego wszczęcia.

Umowa powinna określać ostateczny termin spełnienia warunków (long-stop date) z rozsądnym zapasem oraz zasady jego przedłużenia. W przeciwnym razie grozi, że transakcja rozpadnie się tylko dlatego, że procedura zatwierdzania się przedłużyła. Przy akwizycjach finansowanych kredytem warto zabezpieczyć się także przed ryzykiem, że bank ostatecznie nie udzieli finansowania – na przykład opłatą, którą kupujący zapłaci, jeśli wycofa się z transakcji z powodu braku finansowania (reverse termination fee).

Interim covenants – czego naprawdę zabrania Ci SPA

Rdzeniem regulacji interim period są tzw. interim covenants – zbiór zobowiązań umownych, które sprzedający przyjął i którymi musi się kierować w trakcie interim period. Najczęściej SPA zawiera jedno lub więcej z następujących ograniczeń:

Obowiązek prowadzenia działalności w zwykłym trybie („Ordinary Course of Business”)

Jest to prawdopodobnie najważniejszy, a zarazem najmniej jasno ujęty obowiązek. SPA zazwyczaj stanowi, że sprzedający będzie prowadził spółkę w „zwykłym i należytym trybie” (ordinary course of business consistent with past practice). Co to oznacza w praktyce?

Oznacza to, że należy robić to samo, co dotychczas – te same rodzaje umów, te same wydatki, decyzje o tym samym ukierunkowaniu. Nie wolno robić rzeczy nadzwyczajnych, których normalnie byś nie robił. Praktyczne skutki „ordinary course” są szczegółowo omówione także w tekście Jak sprzedaje się spółkę? Etapy sprzedaży od LOI do post-closingu, który uzupełnia kontekst okresu między podpisaniem a closingiem.

Problem polega na tym, że „zwykły tryb” jest pojęciem prawnie nieostrym. Co jest zwykłe dla jednej spółki, nie musi być zwykłe dla innej. Tym zagadnieniem zajmowała się znana amerykańska sprawa AB Stable v. MAPS Hotels & Resorts przed Delaware Court of Chancery (sądem, którego orzecznictwo ma istotny wpływ na praktykę M&A na całym świecie).

Choć sprzedający w czasie pandemii zamknął hotele, co z biznesowego punktu widzenia było rozsądną decyzją, sąd orzekł, że naruszyło to kowenant prowadzenia działalności w zwykłym trybie, ponieważ nie było to w przeszłości zwykłe dla danej spółki, niezależnie od tego, co robili inni operatorzy hoteli.

Zakazane bez zgody kupującego:

Zazwyczaj SPA zakazuje sprzedającemu bez pisemnej zgody kupującego (często z terminem 2–3 dni na udzielenie zgody, przy czym często obowiązuje zasada, że jeśli kupujący nie odpowie w terminie, zgodę uważa się za udzieloną):

• Zawierania nowych umów poza zwykłą działalnością, zmiany lub rozwiązywania istniejących istotnych umów. W przypadku istotnych kontraktów warto zatem mieć z góry ustalony proces zatwierdzania i weryfikacji w ramach umów i negocjacji, aby zminimalizować ryzyko naruszenia kowenantów.

• Sprzedaży, obciążania lub innego rozporządzania majątkiem.

• Emitowania lub nabywania papierów wartościowych, zwiększania długu czy zadłużania spółki poza zwykłym trybem.

• Wypłaty dywidend, zaliczek na dywidendę czy innych wypłat gotówki na rzecz właścicieli. Przy ustalaniu pre-closing dywidend i związanych z nimi korekt ceny przyda się także artykuł Dywidenda pre-closing i korekta o kapitał obrotowy: jak prawidłowo ustalić cenę sprzedaży?.

• Istotnego zwiększenia lub zmniejszenia liczby pracowników, podwyższania ich wynagrodzeń, zmiany umów z kadrą zarządzającą.

• Łączenia, reorganizacji lub zmiany struktury prawnej.

• Dokonywania większych nakładów inwestycyjnych (których wysokość często odpowiada określonemu procentowi EBITDA, np. 5 %).

• Uznawania ani wszczynania sporów prawnych.

Zasada jest często formułowana tak, że kupujący „nie może bezpodstawnie odmówić zgody” (consent shall not be unreasonably withheld) – ale co jest „bezpodstawne”, a co „rozsądne”, to znów kwestia interpretacji.

Jak formułować kowenanty: konkretne progi i wyjątki

Najczęstszym błędem jest ogólne sformułowanie, które każda strona interpretuje inaczej. Porównanie:

• Niejasno: „Sprzedający będzie prowadził spółkę w zwykłym trybie.”

• Konkretnie: „Bez zgody kupującego sprzedający nie sprzeda majątku o wartości powyżej 500 000 CZK (ok. 20 600 EUR), nie zawrze umowy na okres dłuższy niż 12 miesięcy, nie zwolni pracowników na kluczowych stanowiskach i nie zmieni cen o więcej niż 10 % w stosunku do dotychczasowej praktyki.”

Drugim zabezpieczeniem jest próg istotności (materiality threshold). Jeśli strony uzgodnią na przykład 2 % EBITDA, a EBITDA wynosi 10 mln CZK (ok. 0,4 mln EUR), odchylenie do 200 000 CZK (ok. 8 200 EUR) nie będzie traktowane jako istotne naruszenie. Trzecim zabezpieczeniem są z góry wymienione wyjątki (carve-outs): zwykłe wynagrodzenie właściciela w dotychczasowej wysokości, niezbędne naprawy i konserwacja do uzgodnionej kwoty, wydatki zgodne z zatwierdzonym budżetem oraz wykonywanie obowiązków ustawowych i podatkowych.

Zachowanie majątku i wartości spółki

Sprzedający zwykle zobowiązuje się utrzymywać majątek w dobrym stanie, nie amortyzować go w przyspieszonym trybie i nie podejmować kroków, które nieodwracalnie zaszkodziłyby spółce lub obniżyły jej wartość.

Wykonywanie obowiązków ustawowych

SPA zwykle zawiera obowiązek wykonywania wszystkich obowiązków prawnych, płacenia podatków i składek, spłaty pożyczek i ogólnie postępowania zgodnie z prawem.

Obowiązki informacyjne i zgoda na kontrolę

Sprzedający zobowiązuje się informować kupującego o istotnych zmianach, umożliwić mu dostęp do księgowości i danych operacyjnych, a ewentualnie przyznać mu prawo do delegowania swoich przedstawicieli do spółki.

Kowenanty a staranność dobrego gospodarza

Kowenanty wiążą sprzedającego wobec kupującego, jednak członkowie zarządu spółki docelowej nadal odpowiadają wobec spółki, a nie wobec kupującego. Muszą działać w sposób poinformowany i w możliwym do obrony interesie spółki. Jeśli dosłowne przestrzeganie kowenantu szkodziłoby samej spółce – na przykład zagroziłoby jej wypłacalności – umowne postanowienia między sprzedającym a kupującym nie zwolnią organu statutowego z odpowiedzialności. Takie sytuacje warto zatem rozwiązać w umowie z góry za pomocą wyjątku lub szybkiej procedury zatwierdzania.

Gdzie kończy się kontrola kupującego: gun jumping

Kowenanty nie mogą dać kupującemu faktycznej kontroli nad spółką, zanim koncentracja zostanie zatwierdzona. Jeśli transakcja wymaga zgody ÚOHS, koncentracja nie może być dokonywana przed złożeniem wniosku o zgodę i przed uprawomocnieniem się decyzji zezwalającej. Za naruszenie grozi kara do 10 mln CZK lub do 10 % obrotu netto za ostatni zamknięty okres obrachunkowy.

Ryzykowne są zwłaszcza kowenanty, które umożliwiałyby kupującemu zatwierdzanie zwykłych decyzji operacyjnych, polityki cenowej lub wyboru standardowych dostawców. Bezpieczniej jest ograniczyć zgodę kupującego do rzeczywiście nadzwyczajnych kroków, uzgodnić krótkie terminy i fikcję zgody, a wrażliwe informacje handlowe udostępniać wyłącznie za pośrednictwem tzw. clean team – wąskiego grona osób i zewnętrznych doradców.

Wyłączność: no-shop i no-talk

Częścią kowenantów jest często wyłączność: sprzedający nie może aktywnie poszukiwać innych zainteresowanych (no-shop) ani z nimi negocjować (no-talk). Chroni to inwestycję kupującego w due diligence i negocjacje. Sprzedający powinien nalegać, aby była ona ograniczona w czasie i nie wiązała go dłużej, niż trwa sama transakcja.

Material Adverse Change – większe zagrożenie dla kupującego, niż się wydaje

Obok interim covenants SPA zazwyczaj zawiera klauzulę Material Adverse Change (MAC) – mówi się też o Material Adverse Effect (MAE). Klauzula ta stanowi, że jeśli ze spółką między podpisaniem a closingiem stanie się coś „istotnie niekorzystnego”, kupujący ma prawo wycofać się z transakcji lub obniżyć cenę.

Na pierwszy rzut oka wydaje się, że klauzula ta działa na korzyść kupującego. Dla sprzedającego dobrze jest rozumieć, jak działa MAC, ponieważ pomoże to zrozumieć, co dzieje się z roszczeniami z tytułu MAC w trakcie interim period.

Co zwykle rozumie się przez MAC:

• Utrata istotnego klienta (np. 20–30 % przychodów).

• Spadek przychodów lub zysków poniżej zakładanego poziomu.

• Utrata licencji, zezwolenia lub ważnej umowy.

• Nowy spór prawny, który poważnie zagraża działalności.

• Zmiany kadrowe (odejście kluczowej kadry zarządzającej).

• Rozległe uszkodzenie majątku.

• Znaczna zmiana warunków rynkowych w branży.

Ale uwaga – w klauzuli MAC są zwykle „wyjątki” (carve-outs), które chronią sprzedającego:

• Zmiany ogólnego otoczenia gospodarczego, polityki, warunków rynkowych (jeśli nie dotykają spółki nieproporcjonalnie).

• Klęski żywiołowe, wojna, pandemia (często z wyjątkami).

• Zmiany prawa, jeśli dotyczą całego sektora.

• Okoliczności, które były kupującemu wcześniej znane i ujawnione.

MAC jest więc niejasnym pojęciem prawnym, które w sporach sądowych interpretuje się bardzo ściśle – kupujący musi wykazać poważne pogorszenie, a nie tylko przejściowy spadek.

Dla sprzedającego oznacza to: nie musisz obawiać się każdego wahania. Jeśli jednak wiesz, że zbliża się coś poważnego (np. odejście kluczowego pracownika), powinieneś niezwłocznie poinformować o tym kupującego.

Obok klauzuli MAC czeski Kodeks cywilny (ustawa nr 89/2012 Sb., dalej „k.c.”) zawiera ogólną regulację zmiany okoliczności: przy szczególnie rażącej dysproporcji strona poszkodowana może żądać wznowienia negocjacji umowy. Prawo to jednak nie powstaje, jeśli strona przejęła na siebie ryzyko zmiany okoliczności. Strony zatem zwykle wyraźnie regulują w SPA, kto ponosi które ryzyko. Istotną zmianę zaleca się definiować konkretnymi wskaźnikami, na przykład procentowym spadkiem przychodów lub EBITDA, i wyłączyć z niej ogólne czynniki gospodarcze dotykające całą branżę.

Pracownicy i osoby kluczowe – obszar wrażliwy dla sprzedającego

Jednym z najczęstszych źródeł konfliktów w trakcie interim period jest stan kadr. Kupujący zwykle ceni pracowników, ze względu na których wybrał spółkę sprzedającego, a SPA zawiera kowenant, że sprzedający nie może bez zgody zwolnić osób kluczowych ani zmieniać ich warunków.

Ryzyko praktyczne:

Załóżmy, że masz sales managera, który generuje połowę przychodów. Jeśli w trakcie interim period zdecyduje się odejść (np. uzna, że nie ufa nowemu właścicielowi), stanowi to dla kupującego poważny problem. Będzie się zastanawiał, czy nie „zraziłeś” go albo nieświadomie nie zniechęciłeś.

Następnie zażąda rekompensaty za taki problem albo będzie twierdził, że stanowi to naruszenie kowenantu zapewnienia stabilności kadr.

Czego zwykle zakazuje SPA:

• Zwolnień, zmiany umów lub warunków pracowników bez zgody (choć często z wyjątkiem zwykłych zmian kadrowych).

• Zmian w wynagrodzeniach kadry zarządzającej bez zgody.

• Przejmowania pracowników do własnej nowej firmy (non-solicit).

• Przekazywania pracownikom informacji, które zniechęciłyby ich do pozostania w przedsiębiorstwie.

Majątek, gotówka i mechanizm „locked-box”

Jednym z najczęstszych źródeł sporów jest pytanie: kto właściwie „posiada” gotówkę i zyski, które spółka wypracuje w trakcie interim period?

W wielu SPA stosuje się tzw. mechanizm locked-box. Oznacza to, że cenę sprzedaży ustala się na podstawie sytuacji finansowej spółki na określony dzień (locked-box date), a wszelkie zmiany w gotówce, majątku i zadłużeniu po tej dacie rozlicza się wstecznie. Z tym mechanizmem ściśle związana jest tzw. non-leakage provision, która zakazuje sprzedającemu odpływu wartości ze spółki w okresie między locked-box date a closingiem.

W praktyce oznacza to:

• Jeśli spółka w trakcie interim period wypracuje dodatkowy zysk, nie należy on do sprzedającego – należy do kupującego. Taki zysk należy pozostawić w przedsiębiorstwie.

• Jeśli sprzedający doprowadzi do wypłaty gotówki przez spółkę tytułem dywidendy lub uregulowania jakichś zobowiązań na swoją korzyść, kupujący uzna to za „wyciek wartości” i uwzględni to w cenie.

• Zwykłe wydatki operacyjne (wynagrodzenia, energia, surowce) są w porządku – stanowią część zwykłego trybu. Problematyczne są natomiast wydatki nadzwyczajne lub wypłaty gotówki na rzecz sprzedającego.

Praktyczny przykład:

Załóżmy, że sprzedający w lutym (w trakcie interim period) zwalnia 10 pracowników, aby zaoszczędzić na wynagrodzeniach. Formalnie obniża to koszty i teoretycznie zwiększa zysk. Kupujący widzi jednak, że liczba pracowników spadła, i będzie twierdził, że naruszyłeś kowenant utrzymania stabilności kadr.

Jednocześnie będzie argumentował, że ten „sztuczny” zysk wygenerowany przez zwolnienia powinien zostać odjęty od ceny albo przeznaczony na rekompensatę za utratę pracowników (utrata goodwill, obniżona wydajność itp.).

Nasi prawnicy mogą pomóc w analizie, jaki mechanizm locked-box przewiduje Twoja konkretna SPA i jak go prawidłowo interpretować.

Rozwiązania praktyczne: jak postępować w trakcie interim period, aby wszystko przebiegło sprawnie

Wielu konfliktów w interim period można by uniknąć dzięki prostej komunikacji i dokumentacji. Oto praktyczna procedura:

Krok 1: Zaraz po podpisaniu SPA dokładnie ją przeczytaj (z prawnikiem)

Nie zakładaj, że wiesz, czego zabrania Ci SPA. Jeśli wiesz, że transakcja może trwać miesiące, zainwestuj w rzetelną analizę prawną. Prawnicy naszej kancelarii mogą przygotować listę konkretnych ograniczeń w formie „checklisty” – co wolno Ci bez zgody, co wymaga zgody, jakie są terminy na odpowiedź kupującego itp.

Krok 2: Sporządź listę działań, które planujesz podjąć w trakcie interim period

Jeśli planujesz większą decyzję (rekrutację, zwolnienie pracownika, zakup maszyny, zawarcie umowy, wypłatę pieniędzy), napisz o tym do kupującego i poproś o zgodę. Formalnie powinieneś mieć pisemną zgodę – kupujący zazwyczaj musi jej udzielić w ciągu 2–3 dni, w przeciwnym razie często przyjmuje się, że nie ma zastrzeżeń (termin określa SPA).

Krok 3: Kierownictwo powinno znać interim covenants

Jeśli masz w przedsiębiorstwie menedżerów, poinformuj ich (dyskretnie) o interim covenants. Nie trzeba przekazywać im całego tekstu SPA, ale powinni wiedzieć, że w trakcie interim period nie można działać jak zwykle – że niektóre decyzje wymagają zatwierdzenia przez kupującego i że priorytetem jest teraz stabilność.

W większych spółkach sprawdza się wąski zespół transakcyjny, przez który przechodzą wszystkie decyzje powyżej uzgodnionego limitu, oraz czasowe ograniczenie uprawnień do podpisu w regulacjach wewnętrznych. Kluczowych pracowników pomaga zatrzymać premia retencyjna za pozostanie do closingu – jej wypłatę trzeba jednak z góry uzgodnić z kupującym, inaczej sama może naruszyć kowenant.

Krok 4: Jeśli coś się stanie – komunikuj się

Załóżmy, że chce odejść kluczowy pracownik albo tracisz klienta. Nie musisz tego ukrywać przed kupującym w nadziei, że tego nie zauważy – najprawdopodobniej zauważy, a jeśli dowie się o tym „z boku”, będzie to wyglądało podejrzanie.

Lepiej poinformuj go sam, wprowadź go w sytuację, wyjaśnij, jak zamierzasz ją rozwiązać i co to oznacza dla spółki (czy jest to nieistotne, czy poważne).

Krok 5: Dokumentuj wszystko

E-maile, zgody, decyzje – wszystko. Później, jeśli dojdzie do sporu, właśnie dokumentacja będzie najważniejszym dowodem, że działałeś należycie i komunikowałeś się z kupującym.

Prawnicy naszej kancelarii adwokackiej mogą pomóc w przygotowaniu szablonów e-maili, w których będziesz prosić kupującego o zgodę, tak aby były prawnie poprawne i jasno wskazywały, o co i w jakim terminie prosisz.

Związek między interim covenants a MAC – kiedy MAC staje się istotny dla sprzedającego

W trakcie interim period może się zdarzyć, że kupujący zacznie twierdzić, że doszło do Material Adverse Change, i w związku z tym chce obniżyć cenę lub wycofać się z transakcji. Dla sprzedającego ważne jest zrozumienie, jaki wpływ ma interim covenant na MAC i odwrotnie.

Oto kluczowa zasada: Interim covenant (obowiązek prowadzenia działalności w zwykłym trybie) i klauzula MAC to różne instytucje, które służą różnym celom.

• Interim covenant reguluje, jak Ty zarządzasz spółką. Jeśli go naruszysz (np. zamkniesz dział bez zgody kupującego), naruszasz zobowiązanie umowne, a kupujący ma prawo dochodzić swoich praw (obniżenie ceny, odstąpienie od umowy itp.).

• MAC opisuje natomiast to, co stanie się ze spółką niezależnie od Ciebie – utrata dużego klienta, proces sądowy, klęska żywiołowa itp. To okoliczność, która nie wynika z Twojej winy.

Delaware Court of Chancery w znanej sprawie AB Stable v. MAPS Hotels (2021) wyraźnie stwierdził: nawet jeśli klauzula MAC wyłączyła pandemię z zagrożeń (tzn. kupujący nie może odstąpić tylko dlatego, że nadeszła pandemia), nadal nie oznacza to, że sprzedający może podejmować nadzwyczajne działania bez zgody kupującego.

Sprzedający naruszył interim covenant, zamykając hotele, mimo że była to rozsądna reakcja na pandemię. Klauzula MAC go nie uratowała, ponieważ MAC i interim covenant są od siebie niezależne.

Dla Ciebie jako sprzedającego oznacza to: jeśli uważasz, że spółkę dotknęła poważna katastrofa zewnętrzna (MAC), nie oznacza to, że możesz ignorować interim covenants.

Nadal musisz negocjować z kupującym, komunikować się transparentnie i dążyć do znalezienia rozwiązania. Nasi prawnicy pomogą Ci prawnie opisać sytuację i ocenić, czy masz argumenty, aby kupujący zaakceptował sytuację bez obniżania ceny.

Związek z oświadczeniami i zapewnieniami – kolejna warstwa złożoności

Obok interim covenants SPA zawiera także tzw. representations and warranties – czyli Twoje (sprzedającego) oświadczenia, że określone fakty są prawdziwe. Np. że „spółka nie ma ukrytych długów”, że „wszystkie umowy są ważne”, że „nie toczą się żadne spory sądowe” itp.

W trakcie interim period może się zdarzyć, że niektóre z tych oświadczeń przestaną być prawdziwe. Np. ujawni się ukryty spór sądowy albo pracownik złoży skargę na dyskryminację.

Kupujący może wówczas zarzucić, że naruszyłeś oświadczenie – ale jednocześnie będzie dociekał, czy naruszyłeś je aktywnie (robiąc coś w trakcie interim period), czy pasywnie (zdarzyło się to bez Twojej winy).

Tu sytuacja ponownie się komplikuje. Jeśli spór ujawnił się w trakcie interim period, ale jego podstawa powstała przed signingiem, problem tkwił już w pierwotnym oświadczeniu (naruszenie oświadczenia na dzień signingu).

Jeśli jednak problem pogorszył się z powodu Twojego działania w trakcie interim period (np. pracownik został zwolniony bez należytej procedury, co niepotrzebnie skomplikowało spór), naruszyłeś interim covenant.

Nasi prawnicy mogą pomóc Ci w tym rozróżnieniu i w przygotowaniu się na podobne sytuacje z wyprzedzeniem – np. jak wyjaśnić sporne kwestie, które mogłyby zaskoczyć kupującego po closingu.

Kupujący zazwyczaj żąda więc, aby oświadczenia i zapewnienia były prawdziwe zarówno na dzień podpisania, jak i na dzień closingu. Na koniec interim period sprzedający potwierdza to tzw. certyfikatem bring-down; zmiany, które nastąpiły w międzyczasie, musi w nim wskazać jako zastrzeżenia. To, czy sprzedający może w międzyczasie aktualizować załącznik ze znanymi ryzykami (disclosure schedule) i jakie to ma skutki, jest częstym przedmiotem negocjacji.

Jakie są skutki naruszenia interim covenant?

W przypadku naruszenia interim covenant mogą wystąpić następujące scenariusze:

Kupujący zaspokaja się z escrow

Dzieje się tak najczęściej. Jeśli uzgodniliście w SPA escrow (zabezpieczenie), kupujący wkrótce po closingu stwierdzi, że naruszyłeś interim covenant, i będzie chciał uzyskać rekompensatę z zablokowanej kwoty. Jeśli uda Ci się to podważyć, pieniądze wrócą do Ciebie, ale jeśli nie, pozostaną w escrow i po 12–24 miesiącach trafią do kupującego.

Kupujący dochodzi roszczenia z tytułu indemnifikacji

Jeśli SPA zawiera indemnifikację (umowne zobowiązanie sprzedającego do zwolnienia kupującego od skutków określonych ryzyk), kupujący może dochodzić roszczenia w jej ramach. Zwykle oznacza to, że powinieneś zapewnić rekompensatę finansową za szkodę, którą rzekomo wyrządziłeś mu naruszeniem.

Kupujący odstępuje od transakcji (najpoważniejszy scenariusz)

Jeśli naruszenie było poważne (np. utrata połowy przychodów, zwolnienie całej kadry zarządzającej bez zgody), kupujący może zasadnie uznać, że naruszyłeś fundamentalny obowiązek, i odstąpić od transakcji. W takim przypadku zostajesz bez sprzedaży, bez jakichkolwiek pieniędzy, a do tego czeka Cię spór prawny o to, czy kupujący miał prawo odstąpić.

Przedłużenie interim period i ponowne negocjacje

Często zdarza się, że kupujący nie chce całkowicie wycofywać się z transakcji (bo ma na nią finansowanie, powody strategiczne itp.), ale będzie chciał uzyskać rekompensatę. Rozpocznie negocjacje od nowa – obniży cenę, przedłuży interim period, aby mieć czas na rozwiązanie sytuacji, albo zażąda większej kwoty w escrow.

Jak złagodzić skutki naruszenia: notice and cure, escrow i holdback

Umowa powinna rozróżniać naruszenia drobne i istotne oraz zawierać mechanizm zawiadomienia i naprawy (notice and cure): kupujący zawiadamia o naruszeniu, a sprzedający może je w rozsądnym terminie naprawić, zanim kupujący sięgnie po obniżkę ceny lub odstąpienie. Zabezpieczenie roszczeń kupującego realizuje się przez zatrzymanie części ceny. Przy holdbacku kupujący zatrzymuje część ceny na swoim rachunku, co jest dla sprzedającego bardziej ryzykowne. Bezpieczniejszy jest depozyt (escrow) u adwokata, notariusza lub w banku z precyzyjnie opisanymi warunkami zwolnienia środków i procedurą na wypadek sporu.

Odszkodowanie za konkretne znane ryzyko to coś innego niż ogólne zapewnienie o stanie spółki. Różnicy między tymi instrumentami poświęcamy artykuł o tym, jak ukształtować oświadczenia i zapewnienia sprzedającego.

Przykłady z praktyki: co często idzie nie tak

Nasi prawnicy spotykają się z różnymi przypadkami naruszenia interim covenants. Oto typowe scenariusze:

Przykład 1: „Naturalna” fluktuacja pracowników

Sprzedający uznał, że w trakcie interim period dwóch pracowników odejdzie z własnej inicjatywy – po prostu znaleźli lepszą pracę. Kupujący zauważa jednak, że ci pracownicy figurowali na liście „Key Persons” w SPA.

Kupujący zaczyna twierdzić, że sprzedający nie poinformował ich o nowym kierownictwie i pozwolił ich „podkupić”. W rzeczywistości mogło do tego dojść bez winy sprzedającego, ale bez dokumentacji trudno to udowodnić.

Przykład 2: „Zwykła” sprzedaż majątku

Sprzedający uważa, że może sprzedać starą linię produkcyjną, której spółka już nie używa. SPA zawiera jednak sformułowanie, że nie wolno mu „wyprowadzać majątku ze spółki” bez zgody kupującego.

Kupujący widzi, że majątek zniknął, i uwzględnia to w cenie. Choć była to „zwyczajna” wymiana urządzeń, SPA tego zakazywała.

Przykład 3: „Premie” dla pracowników

Sprzedający pobiera pieniądze z zysku i wypłaca je sobie jako „premię” z uzasadnieniem, że „pozostał w spółce”. SPA zawiera jednak klauzulę „non-leakage” – wszystkie pieniądze mają pozostać w przedsiębiorstwie.

Kupujący to wykrywa i pomniejsza escrow. Sprzedający twierdzi, że były to jego pieniądze, bo jest właścicielem spółki. Zgodnie z SPA powinny jednak pozostać w przedsiębiorstwie.

Przykład 4: Zmiana majątkowa bez zgody

Sprzedający postanawia kupić nową maszynę za 500 tys. CZK, aby nieco ulepszyć spółkę – uważa, że zwiększy to jej wartość. SPA zakazuje jednak nakładów inwestycyjnych bez zgody kupującego, jeśli przekraczają określony próg.

Kupujący wykorzysta to, że wydawałeś pieniądze bez zgody, i potraktuje to jako naruszenie.

We wszystkich tych przypadkach pomogłaby jasna komunikacja, zrozumienie SPA i ewentualnie konsultacja z prawnikami naszej kancelarii, zanim będzie za późno.

Podsumowanie

Interim period między podpisaniem SPA a closingiem to dla sprzedającego wyjątkowo zdradliwy okres. Formalnie nadal jesteś właścicielem spółki i możesz nią kierować, ale faktycznie ogranicza Cię mnóstwo zobowiązań umownych (interim covenants), które zakazują Ci robienia rzeczy, które normalnie byś robił.

Naruszenie tych obowiązków może Cię kosztować miliony – czy to w postaci blokady escrow, obniżenia ceny, sporu sądowego, czy całkowitego rozpadu transakcji.

Klucz do przetrwania interim period jest trojaki:

• Zrozumieć własną SPA. Nie ogólnie, lecz konkretnie – wiedzieć dokładnie, co w interim period jest dozwolone, a co nie.

• Komunikować się. Z kupującym, z kierownictwem spółki, z pracownikami (dyskretnie). Nie działaj „na własną rękę” i nie cierp w milczeniu, jeśli coś pójdzie nie tak.

• Dokumentować. Każdą zgodę kupującego, każdą większą decyzję, każdy wyjątek – wszystko na piśmie. Później będzie to Twój najlepszy dowód.

Jeśli nie wiesz, jak rozwiązać konkretną sytuację, to nie porażka – to przejaw rozsądku. Prawnicy naszej kancelarii adwokackiej mają bogate doświadczenie z interim period i wiedzą, jak w nim postępować i jak się chronić. Jeśli zwrócisz się do nas w porę, pomożemy nie tylko zrozumieć Twoją sytuację, ale także wynegocjować rozwiązania z kupującym i zadbać o to, by transakcja przebiegła sprawnie – i abyś uzyskał to, co uzgodniłeś z kupującym.

Interim period to nie czas na improwizację. To czas na strategię, komunikację i współpracę z profesjonalistami, którzy rozumieją prawo i praktykę. Prawnicy naszej kancelarii są do Twojej dyspozycji.