Katalog ryzyk pod kontrolą

Pojęcie zapewnień (warranties), disclosures i ich wzajemna relacja w praktyce prawnej

Przy nabyciu spółki lub jej części sprzedający zobowiązuje się poprzez oświadczenia, w których gwarantuje określone fakty dotyczące spółki. Oświadczenia te nazywa się zapewnieniami (ang. warranties). Są to umowne twierdzenia o faktach, które dotyczą samej spółki, jej finansów, praw, zobowiązań, pracowników, nieruchomości, kontraktów i innych aspektów działalności.

W kontekście prawa czeskiego zapewnienia w umowach sprzedaży podlegają przede wszystkim ogólnym przepisom czeskiej ustawy Kodeks cywilny (ustawa nr 89/2012 Sb., dalej „KC”), zwłaszcza w zakresie odpowiedzialności za wady i oświadczeń umownych, w tym sprzedaży przedsiębiorstwa (§ 2175 i nast.).

Zapewnienia pełnią szereg funkcji – z jednej strony dają kupującemu narzędzie, aby upewnić się, że otrzyma rzeczywiście to, co w jego przekonaniu kupuje, a z drugiej strony stanowią dla kupującego podstawę prawną do dochodzenia odszkodowania, jeżeli okaże się, że któreś z zapewnień było nieprawdziwe.

Sprzedający jednak prawie nigdy nie może zobowiązać się w sposób absolutny, bez żadnych wyjątków. Praktycznie każda spółka ma jakieś drobne spory, zaległości, problemy z nieruchomościami lub niedoskonałości umowne.

Właśnie dlatego istnieje disclosure letter, czyli formalny dokument, w którym sprzedający kwalifikuje zapewnienia, ujawniając wszystkie okoliczności, które w przeciwnym razie stanowiłyby ich naruszenie.

Disclosure letter jest zatem narzędziem, dzięki któremu sprzedający może powiedzieć: „tak, udzielam Państwu tych zapewnień, ale z następującymi wyjątkami”, nie naruszając przy tym zobowiązania umownego. Kluczowe jest zrozumienie, że zapewnienia i disclosures należy zawsze oceniać łącznie i w kontekście całej umowy. Jeżeli na tym etapie negocjacji pojawi się sporna wykładnia zapewnień lub zakresu disclosure, warto skorzystać ze wsparcia w zakresie sporów gospodarczych i sądowych. Nie jest bowiem tak, że sprzedający może po prostu wpisać do disclosure letter cokolwiek i w ten sposób sprawić, że zapewnienia nie będą znaczyły zupełnie nic.

Disclosures muszą być wystarczająco konkretne i jasne. Jeżeli disclosure nie odpowiada standardowi uzgodnionemu przez strony w umowie sprzedaży (np. „fair”, „full”, „clear” itp.), może nie obejmować danej okoliczności, a sprzedający nadal może ponosić odpowiedzialność za naruszenie zapewnienia. To właśnie ten punkt, w którym wielu sprzedających wpada w kłopoty – przygotowują disclosure, które jest ogólnikowe, niejasne lub nieuzgodnione z kupującym, a następnie okazuje się, że nie zapewnia im żadnej ochrony. Praktycznym sposobem, aby temu zapobiec, jest przeprowadzenie jeszcze przed rozpoczęciem negocjacji własnej weryfikacji w trybie vendor due diligence, tak aby disclosures odpowiadały rzeczywistym ryzykom.

Struktura i funkcja disclosure letter w procesie transakcji M&A

Disclosure letter dzieli się w praktyce zwykle na dwie główne kategorie: disclosures ogólne i disclosures szczegółowe. Podział ten nie jest jedynie formalny – ma zasadnicze znaczenie praktyczne i prawne dla tego, co faktycznie zostaje „wyłączone” z zapewnień i jak w praktyce rozstrzyga się kwestie sporne.

Disclosures ogólne (ang. general disclosures) dotyczą okoliczności, które są już znane kupującemu lub powinny być mu znane, ponieważ znajdują się w „public domain”.

Zazwyczaj chodzi o informacje zawarte w rejestrze spółek (w Republice Czeskiej np. w czeskim rejestrze handlowym (obchodní rejstřík) prowadzonym przez sąd rejestrowy, którego działalność podlega czeskiemu Ministerstwu Sprawiedliwości (Ministerstvo spravedlnosti) i który jest dostępny za pośrednictwem portalu Justice.cz). W praktyce już przy ustalaniu disclosures ogólnych warto uwzględnić powiązanie z ceną nabycia i jej mechanizmem (np. locked box vs. closing accounts), co opisuje artykuł Jak przy sprzedaży spółki ustala się cenę końcową: closing accounts vs. locked box.

Disclosures ogólne mają zwykle postać zdania, które brzmi na przykład: „Sprzedający ujawnia w sposób ogólny wszelkie okoliczności, które znajdują się w rejestrze spółek i które są znane kupującemu na podstawie prawidłowo przeprowadzonego procesu due diligence”.

Właśnie tutaj pojawia się jednak jedno z głównych ryzyk. Gdyby sprzedający mógł sobie pozwolić na bardzo ogólnikowe określenie „disclosures ogólnych”, np. jedynie jako „wszystko w rejestrze i w data room”, mogłoby to w praktyce oznaczać, że zapewnienia w ogóle niczego nie obejmują.

Teksty prawne w różnych państwach różnią się więc tym, jak szeroko definiują disclosures ogólne, a czeskie umowy sprzedaży starają się równoważyć to ryzyko, wymagając, aby disclosures ogólne były konkretne i merytorycznie istotne. Disclosures szczegółowe są natomiast bardzo konkretne. Każde szczegółowe ujawnienie odnosi się zwykle do jednego konkretnego zapewnienia zawartego w umowie sprzedaży.

Jeżeli umowa sprzedaży zawiera zapewnienie, że „żaden z pracowników nie zgłosił w ciągu ostatnich sześciu miesięcy zamiaru odejścia ze spółki”, sprzedający musi w disclosures szczegółowych wymienić z imienia i nazwiska każdego pracownika, który faktycznie złożył takie oświadczenie. Oznacza to, że disclosures „doprecyzowują” informacje i dają kupującemu szansę dalszego ich zbadania, zażądania dodatkowych danych, a nawet ponownej oceny transakcji. Wiąże się z tym również potrzeba prawidłowego ustalenia dokumentacji procesowej i reżimu odpowiedzialności w całej transakcji, co zazwyczaj należy do zakresu sprzedaży spółek i doradztwa transakcyjnego.

Prawnicy kancelarii adwokackiej ARROWS wiedzą, że disclosures szczegółowe są najczęściej dyskutowaną częścią całego procesu. Sprzedający dąży do zwięzłości i ogólności (aby zminimalizować ryzyko), podczas gdy kupujący wymaga szczegółowości i konkretności (aby mieć jasny obraz nabycia).

Właśnie w tym miejscu najwyraźniej widać, gdzie umiejętności prawne i negocjacyjne mają największe znaczenie.

Praktyczne ryzyka i skutki prawne źle przygotowanego disclosure letter

Wielu czeskich prawników, dyrektorów i CFO nie zdaje sobie sprawy, w jak dużym stopniu prawidłowe przygotowanie disclosure letter jest kluczowe dla przyszłego bezpieczeństwa prawnego transakcji. Ryzyka są bardzo konkretne i bardzo kosztowne.

Pierwszym i najbardziej oczywistym ryzykiem jest bezpośrednia odpowiedzialność finansowa. Jeżeli sprzedający udzielił określonego zapewnienia i nie ujawnił odstępstwa od niego w disclosure letter, naraża się na roszczenie kupującego o odszkodowanie z tytułu naruszenia zapewnienia. W zależności od wpływu na wartość spółki może chodzić o dziesiątki, a nawet setki milionów koron czeskich. Przyjmijmy na przykład, że sprzedający zagwarantował, iż „wszystkie nieruchomości są własnością spółki i nie są obciążone ciężarami ani ograniczeniami prawnymi”.

Jeżeli jednak nie wskazał w disclosure letter, że na jednej z kluczowych nieruchomości ciąży służebność na rzecz konkurencyjnej spółki, która co roku generuje straty liczone w milionach, pojawia się problem. Gdy kupujący stwierdzi, że nie może swobodnie korzystać z nieruchomości tak, jak oczekiwał, może żądać od sprzedającego odszkodowania z tytułu naruszenia zapewnienia.

Drugim ryzykiem jest uszczerbek na reputacji i wiarygodności sprzedającego lub jego właścicieli. Sprzedający, który próbuje ukryć ważne informacje lub ujawnia je w niewystarczającym stopniu, buduje sobie opinię partnera, z którym trudno się negocjuje.

Jeżeli sprzedający ma za sobą wiele transakcji, nie może sobie pozwolić na nadszarpnięcie swojego goodwillu. Może to sprawić, że przyszli partnerzy nie będą go postrzegać jako wiarygodnego.

Trzecim ryzykiem jest spór prawny i sądowy. Gdy kupujący stwierdzi, że disclosure letter był niekompletny lub wprowadzający w błąd, zazwyczaj najpierw zgłasza żądanie odszkodowania na podstawie postanowień dotyczących zapewnień.

Jeżeli sprzedający odmówi lub dojdzie do sporu o to, co należało, a czego nie należało ujawnić, może się to skończyć postępowaniem sądowym między stronami. W Republice Czeskiej spory wynikające z naruszenia zapewnień umownych rozstrzyga się w postępowaniu cywilnym (ewentualnie w postępowaniu arbitrażowym, jeśli zostało ono uzgodnione) na podstawie KC oraz czeskiej ustawy Kodeks postępowania cywilnego (ustawa nr 99/1963 Sb., dalej „KPC”). Takie postępowanie może trwać wiele lat i oznaczać dla obu stron znaczne koszty zastępstwa prawnego, sięgające zwykle od setek tysięcy do kilku milionów koron czeskich.

Czwartym, często pomijanym ryzykiem jest zablokowanie transakcji. Jeżeli w fazie due diligence lub wkrótce po podpisaniu umowy, ale przed jej zamknięciem (closingiem), okaże się, że disclosure letter zawiera istotne ograniczenia i pominięcia, kupujący może po prostu ponownie ocenić transakcję lub od niej odstąpić.

Dotyczy to zwłaszcza modeli, w których zamknięcie transakcji jest uzależnione od tego, że wcześniej nie zostanie ujawnione nic istotnego.

Kategoryzacja i standardy kwalifikacji dla disclosure letter

Teksty prawne dotyczące disclosure letters zajmują się również pytaniem, co dokładnie oznacza „wystarczające ujawnienie”. Umowy sprzedaży przygotowywane przez prawników zawierają zwykle definicję tego, jaki standard „ujawnienia” musi zostać spełniony.

Standardy te mają charakter czysto umowny i mogą brzmieć jako „fair disclosure”, „full disclosure”, „clear disclosure” lub „accurate disclosure”. Ich wykładnia podlega następnie ogólnym zasadom wykładni czynności prawnych według KC.

Standard „fair disclosure” oznacza, że ujawnienie nie może być niejasne, chaotyczne ani zbyt ogólne. W praktyce oznacza to, że sprzedający nie może po prostu napisać „istnieją jakieś spory prawne”, lecz musi wskazać, które spory, na jakim etapie postępowania się znajdują, jakie jest ryzyko wyrażone w pieniądzu itp.

Standard „fair” nakłada więc na sprzedającego wyższy obowiązek konkretności i precyzji. Standard „full disclosure” oznacza, że ujawnić należy praktycznie wszystko, co dotyczy jakiegokolwiek zapewnienia. Z perspektywy sprzedającego jest to standard najsurowszy. Należy wskazać każdy szczegół, który powinien być znany kupującemu i który w jakikolwiek sposób dotyczy któregoś z zapewnień. Standard „clear” lub „accurate” jest zwykle mniej rygorystyczny niż „fair” i znacznie mniej rygorystyczny niż „full”, wymaga jednak, aby informacje były prawdziwe i zrozumiałe.

W transakcjach czesko-angielskich z udziałem inwestorów zagranicznych często stosuje się anglosaski standard „fair”, a nawet „full”, co oznacza, że czescy sprzedający muszą mieć świadomość, iż przyjmują na siebie bardzo wysokie obowiązki.

Prawnicy kancelarii adwokackiej ARROWS spotykają się z przypadkami, w których sprzedający nie zdawali sobie sprawy, do jakiego standardu się właściwie zobowiązują, a następnie znaleźli się w sytuacji, w której ich disclosure letter okazał się niewystarczający i spotkał się z roszczeniem odszkodowawczym.

Najczęstsze błędy i praktyczne ryzyka przy przygotowaniu disclosure letters w Republice Czeskiej

Obserwacje prawników kancelarii adwokackiej ARROWS, którzy w praktyce zajmują się disclosure letters, pokazują, że istnieje kilka powtarzających się błędów, które sprzedający wciąż popełniają.

Pierwszym i najczęstszym błędem jest nieokreśloność i ogólnikowość. Sprzedający często formułują disclosures w rodzaju „istnieją pewne spory prawne”, „istnieją pewne problemy z nieruchomościami” lub „istnieją pewne sprawy, które mogą być problematyczne”.

Takie stwierdzenia nic kupującemu nie mówią i nie będą działać jako ochrona sprzedającego. Kupujący nie otrzymuje informacji, która pozwoliłaby mu zachować ostrożność, a sprzedający ma złudzenie, że „czymś” się zabezpieczył.

Drugim częstym błędem jest chaos organizacyjny. Disclosure letters zawierają od kilkudziesięciu do kilkuset punktów. Jeżeli sprzedający i jego prawnicy nie zachowają ostrożności, disclosure letter stanie się zbiorem nieuporządkowanych informacji, które w ogóle nie będą odnosić się do konkretnych zapewnień w umowie sprzedaży.

Oznacza to, że kupujący nie będzie w stanie zorientować się, co właściwie jest ujawniane, a co nie, co może prowadzić do twierdzenia, że disclosure letter w ogóle nie zadziałał, a sprzedający nie skwalifikował swoich zapewnień. Prawidłowa organizacja disclosure letter powinna odzwierciedlać strukturę samej umowy sprzedaży, przy czym każde ujawnienie powinno być precyzyjnie powiązane z konkretnym zapewnieniem.

Trzecim błędem jest niezdolność lub niechęć do selekcji informacji, które sprzedający uważa za potencjalnie problematyczne, choć w rzeczywistości nie są one istotne. Sprzedający czasami sądzą, że odsyłając kupującego do „data room” lub do „wszystkich dokumentów w rejestrze”, już się zabezpieczyli. To jednak nie działa.

Data room ani dokumenty publiczne same w sobie nie stanowią disclosure; sprzedający musi wyraźnie wskazać, co w tych danych uważa za istotne.

Czwartym błędem jest brak aktualności. Disclosure letters należy aktualizować aż do chwili zamknięcia transakcji (closing). Jeżeli sprzedający w ostatniej chwili dowie się, że wydarzyło się coś nowego, co dotyczy któregoś z zapewnień, musi to niezwłocznie uwzględnić w disclosure letter.

Wielu sprzedających uważa, że po podpisaniu pierwotnego disclosure letter sprawa jest zamknięta. To bardzo niebezpieczne założenie.

Piąte ryzyko leży na przeciwnym końcu spektrum – nadmierna ostrożność i nadmiar disclosures. Niektóre spółki, zwłaszcza kancelarie prawne lub firmy naukowe, próbują zawrzeć w disclosure letter dosłownie wszystko, co przychodzi im do głowy.

Przynosi to paradoksalny skutek: nadmiar informacji staje się nieprzejrzysty, kupujący nie jest w stanie się w nim zorientować, a ostatecznie może się okazać, że disclosure letter był tak chaotyczny, że w ogóle nie zadziałał jako skuteczna kwalifikacja zapewnień. Należy znaleźć właściwą miarę.

Rozwiązywanie problematycznych sytuacji i kwestii związanych z disclosures

W praktyce spotykamy się z wieloma sytuacjami, w których nie jest jasne, czy daną okoliczność należy wskazać w disclosure letter. Prawnicy kancelarii adwokackiej ARROWS bardzo często mierzą się z takimi pytaniami i potrafią je rozwiązać dzięki analizie prawnej i doświadczeniu w poszczególnych branżach.

Jak prawidłowo zbudować i przygotować skuteczny disclosure letter

Choć nie istnieje uniwersalny wzór, który sprawdziłby się w każdej sytuacji, istnieją pewne zasady dobrej praktyki, które sprawdziły się w tysiącach transakcji na całym świecie i które można stosować również w Republice Czeskiej.

Pierwszą zasadą jest organiczne powiązanie struktury disclosure letter ze strukturą umowy sprzedaży. Umowa sprzedaży składa się zwykle z szeregu rozdziałów, z których każdy dotyczy konkretnego zagadnienia – finansów, praw i zobowiązań, majątku, pracowników, podatków, umów z osobami trzecimi itd.

Disclosure letter powinien mieć te same rozdziały, aby było jasne, które ujawnienie odnosi się do którego zapewnienia.

Drugą zasadą jest konkretność i imienne wskazywanie. Jeżeli wskazuje się, że toczy się spór prawny, należy podać: nazwę powoda, nazwę pozwanego, sąd, przed którym toczy się spór, sygnaturę sprawy, przedmiot sporu i wartość przedmiotu sporu.

Należy również wskazać, jakie ryzyko przewiduje sprzedający. W ten sposób kupujący uzyska dokładny obraz tego, co to oznacza, i w razie potrzeby może wrócić z dodatkowymi pytaniami.

Trzecią zasadą jest staranne sprawdzenie, czy informacje podane w disclosure letter są rzeczywiście prawidłowe. Jeżeli sprzedający stwierdzi, że informacja, którą podał w disclosure letter, jest nieścisła, powinien ją niezwłocznie skorygować.

Ma to znaczenie, ponieważ gdyby kupujący dowiedział się później, że informacja w disclosure letter była nieprawdziwa, nie byłby to już przypadek złego lub niepełnego disclosure (co sprzedający mógłby wyjaśnić). Byłby to przypadek zwykłego kłamstwa, co prowadziłoby do znacznie poważniejszych konsekwencji prawnych.

Czwartą zasadą jest bieżąca aktualizacja. Jak już wspomniano, disclosure letter nie przygotowuje się tylko raz. Sprzedający powinien prowadzić rejestr wszystkich nowych informacji, które uzyskuje w okresie od podpisania umowy aż do closingu. Jeżeli okaże się, że wydarzyło się coś nowego, co dotyczy któregoś z zapewnień, należy to dodać do disclosure letter i poinformować o tym również kupującego.

Piątą zasadą jest spójność między disclosures ogólnymi a szczegółowymi. Jeżeli zakłada się, że dana okoliczność pojawiła się już w disclosures ogólnych (np. dlatego, że figuruje w rejestrze), tę samą informację należy wskazać również w disclosures szczegółowych z dokładnym odesłaniem do miejsca, w którym znajduje się ona w rejestrze lub w data room.

Zapobiega to sytuacji, w której kupujący (lub później sąd, gdyby doszło do sporu) odniósłby wrażenie, że sprzedający nie jest świadomy tego, co właściwie ujawnia.

Współzależność disclosure letter z innymi kluczowymi dokumentami w procesie M&A

Disclosure letter nigdy nie funkcjonuje w izolacji. Zawsze jest częścią większego zestawu dokumentów i procesów prawnych, które są ze sobą wzajemnie powiązane.

Po pierwsze, disclosure letter musi odnosić się do procesu due diligence (procesu badania), który kupujący przeprowadza, aby poznać spółkę. Due diligence obejmuje zwykle analizę prawną, finansową, podatkową i operacyjną. Disclosures powinny uwzględniać to, co kupujący sam ustalił w trakcie procesu due diligence.

Jeżeli kupujący sam ustalił, że toczy się spór prawny (ponieważ znalazł go w rejestrach sądowych lub gdzie indziej), nie musi on być ponownie wskazywany w disclosure letter. W praktyce jednak zawsze się go wskazuje, aby uniknąć jakichkolwiek niejasności.

Po drugie, disclosure letter musi być skoordynowany z representations and warranties insurance (RWI), czyli ubezpieczeniem, które kupujący zwykle wykupuje, aby zabezpieczyć się przed ewentualnymi roszczeniami z tytułu naruszenia zapewnień. Jeżeli sprzedający wie, że dana kwestia będzie objęta ubezpieczeniem RWI, nie musi się nią aż tak obawiać, ale nie oznacza to, że nie należy jej wskazywać w disclosure letter. Wręcz przeciwnie – jeżeli coś jest ubezpieczane, powinno to zostać jasno wskazane, aby jednoznacznie określić, co jest objęte ubezpieczeniem, a co nie.

Po trzecie, disclosure letter musi odnosić się do umowy sprzedaży jako do swojej podstawy prawnej. Wszystkie disclosures muszą być sformułowane tak, aby jasno odpowiadały konkretnym zapewnieniom zawartym w umowie.

Jeżeli umowa sprzedaży zawiera klauzulę stanowiącą, że disclosures dotyczą wyłącznie „material issues” (istotnych problemów), sprzedający powinien rozróżniać problemy zwykłe i istotne oraz wskazywać tylko te istotne. Jeżeli umowa definiuje, co należy rozumieć przez „material”, definicję tę należy stosować do disclosures.

Podsumowanie

Prawidłowe przygotowanie disclosure letter jest jednym z najważniejszych kroków w całym procesie fuzji i przejęć. Nie jest to formalna dokumentacja, którą można odłożyć do akt i o niej zapomnieć. To dokument, który ma zasadnicze skutki prawne i finansowe dla obu stron transakcji.

Sprzedający, który nie poświęci wystarczającej uwagi przygotowaniu disclosure letter, bierze na siebie ryzyko wielomilionowych strat finansowych i komplikacji prawnych w przyszłości. Kupujący, który nie poświęci uwagi kontroli i analizie disclosure letter, ryzykuje, że zabraknie mu kluczowych informacji do prawidłowej wyceny i podjęcia decyzji o transakcji.

Prawnicy kancelarii adwokackiej ARROWS są świadomi wszystkich tych ryzyk i mają doświadczenie w ich rozwiązywaniu w praktyce. Kancelaria adwokacka ARROWS jest ubezpieczona od odpowiedzialności za błędy zawodowe do kwoty 350 mln CZK (ok. 14,4 mln EUR), co daje naszym klientom pewność, że gdyby coś poszło nie tak, istnieje siatka bezpieczeństwa.

Jeżeli chcą Państwo, aby Państwa transakcja została przygotowana bezpiecznie i profesjonalnie, prosimy o kontakt z prawnikami kancelarii adwokackiej ARROWS pod adresem konsultacja@arws.cz, abyśmy wspólnie przygotowali disclosure letter, który będzie Państwa rzeczywiście chronił.