Wie der Fondsverwalter Tätigkeiten delegieren kann

Was delegiert werden kann und was beim Verwalter bleibt

Der Verwalter eines Investmentfonds darf einem Dritten nur eine einzelne Tätigkeit übertragen, die zur Verwaltung gehört, und dies nur unter den Voraussetzungen des tschechischen Gesetzes über Investmentgesellschaften und Investmentfonds (im Folgenden „ZISIF“, § 23). Typischerweise handelt es sich um die Portfolioverwaltung oder das Risikomanagement. Die Verwaltung des Fonds als Ganzes kann der Verwalter nicht übertragen, und für den Fonds haftet weiterhin er selbst.

Die Delegation hebt die Verantwortung des Verwalters nicht auf. Gegenüber Dritten bleibt der Verwalter verpflichtet, den Schaden zu ersetzen, den er durch Verletzung seiner Pflichten aus dem Gesetz, aus Vorschriften der Europäischen Union oder aus dem Statut verursacht (§ 24 Abs. 2). Der Verwalter muss zudem Maßnahmen zur Steuerung der mit der Delegation verbundenen Risiken einführen und regelmäßig kontrollieren, wie der Beauftragte die Tätigkeit ausübt (§ 24 Abs. 1). Mit der Delegation überträgt der Verwalter also Arbeit, nicht Verantwortung.

Für die Geschäftsleitung ergibt sich daraus eine praktische Schlussfolgerung. Eine Delegation ist sinnvoll, wenn dem Verwalter Fachwissen oder Kapazitäten fehlen und der Partner die Arbeit günstiger oder besser erledigt. Als Weg, sich seiner Pflichten zu entledigen, funktioniert sie nicht. Delegiert der Verwalter alles und kontrolliert selbst nichts, kann die ČNB infrage stellen, ob er seine Tätigkeit überhaupt ordnungsgemäß und umsichtig ausübt und im besten Interesse der Anteilinhaber handelt (§ 23 Buchst. c)).

Welche Genehmigungen der Verwalter benötigt, fasst der Beitrag zur Zulassung einer Investmentgesellschaft zusammen. Die Delegation setzt voraus, dass der Verwalter über eine Zulassung verfügt und seine eigene Organisation funktioniert. Gerade die Qualität der Organisation prüft die ČNB im Rahmen der Aufsicht, und die Delegation ersetzt sie nicht. Hat der Verwalter keine Mitarbeiter, die die delegierte Arbeit beurteilen können, kann er auch den Partner nicht kontrollieren.

Acht Voraussetzungen, die der Verwalter vor der Delegation erfüllen muss

Drei Voraussetzungen schützen die Aufsicht und die Anleger. Der Verwalter muss die Delegation der ČNB vorab anzeigen. Die Delegation darf weder die Aufsicht über den Verwalter behindern noch verhindern, dass der Verwalter seine Tätigkeit ordnungsgemäß, umsichtig und im besten Interesse der Anteilinhaber ausübt (§ 23 Buchst. a) bis c)). Zwei weitere Voraussetzungen betreffen die Kontrolle. Der Verwalter muss die Tätigkeit des Beauftragten kontrollieren und durch eigene Weisungen steuern können, und er muss die Beauftragung mit sofortiger Wirkung widerrufen können, wenn dies im Interesse der Anleger liegt (§ 23 Buchst. d) und e)).

Der Verwalter muss die Delegation begründen und nachweisen können, dass er den Partner sorgfältig ausgewählt hat. Die Begründung betrifft auch das Verhältnis zu anderen Beauftragungen beim selben Fonds und zu einer etwaigen Unterbeauftragung (§ 23 Buchst. f)). Der Verwalter muss außerdem nachweisen können, dass der Beauftragte die Anforderungen des § 25 erfüllt und dass der Beauftragung eine sorgfältige Auswahl vorausging (§ 23 Buchst. g)). Die Dokumentation der Auswahl ist daher Bestandteil der Delegation und keine zusätzliche Formalität.

Die achte Voraussetzung ist das Statut. Das Statut oder ein vergleichbares Dokument des Fonds muss die betreffende Tätigkeit als eine Tätigkeit bezeichnen, die einem Dritten übertragen werden kann (§ 23 Buchst. h)). Fehlt dieser Satz im Statut, ist die Delegation unzulässig, auch wenn alle übrigen Voraussetzungen erfüllt sind. Der Verwalter passt das Statut daher vor der Delegation an, nicht erst danach.

Die Voraussetzungen gelten für jede delegierte Tätigkeit gesondert. Überträgt der Verwalter die Portfolioverwaltung einem Partner und das Risikomanagement einem anderen, muss er die acht Voraussetzungen bei beiden nachweisen. Er muss auch erklären können, wie beide Delegationen zusammenhängen. Das Gesetz verhindert so, dass aus mehreren Teildelegationen schrittweise eine Übertragung der gesamten Verwaltung wird, die der Verwalter nicht mehr kontrolliert.

Besondere Aufmerksamkeit verdient das Recht, die Beauftragung mit sofortiger Wirkung zu widerrufen, wenn dies im Interesse der Anleger liegt. Das Gesetz verbietet weder eine übliche Kündigungsfrist noch Abwicklungsvereinbarungen. Kündigungsfrist, Vertragsstrafe oder Abwicklungsregeln dürfen den sofortigen Widerruf jedoch nicht faktisch unmöglich machen oder unverhältnismäßig erschweren. Sinnvoll ist es, auch die Übergabe der Tätigkeit vorab zu vereinbaren: Datenübergabe, Mitwirkung beim Wechsel zu einem neuen Partner oder zurück zum Verwalter und Abschluss laufender Vorgänge. Ohne diese Vereinbarungen bleibt das Widerrufsrecht nur auf dem Papier.

Wer beauftragt werden kann

Der Partner muss über die erforderlichen sachlichen, organisatorischen und personellen Voraussetzungen sowie über eine gewerbliche oder sonstige Berechtigung für die betreffende Tätigkeit verfügen. Seine Leitungspersonen müssen vertrauenswürdig sein und die nötigen Kenntnisse und Erfahrungen besitzen (§ 25). Der Partner muss außerdem Aufsichtsregeln einhalten, die den unionsrechtlichen vergleichbar sind, und in seinem Sitzstaat einer Aufsicht unterliegen. Diese Anforderungen prüft der Verwalter vor Vertragsunterzeichnung, nicht erst bei der ersten Kontrolle.

Beauftragter darf weder die Verwahrstelle des Fonds sein, noch darf bei ihm ein Interessenkonflikt drohen. Das Gesetz schließt die Verwahrstelle des Fonds sowie jeden aus, den die Verwahrstelle mit der Ausübung ihrer Tätigkeit beauftragt hat. Ausgeschlossen ist auch jeder, bei dem ein Interessenkonflikt mit dem Verwalter oder mit den gemeinsamen Interessen der Anleger entstehen kann (§ 25 Abs. 1 Buchst. e) und f)). Beim Interessenkonflikt entscheiden die tatsächlichen Verbindungen, nicht die Form: Bereits eine kapitalmäßige oder personelle Verflechtung kann genügen.

Einen Partner mit Sitz außerhalb der Europäischen Union darf der Verwalter nur beauftragen, wenn die Zusammenarbeit der ČNB mit der Aufsichtsbehörde seines Staates sichergestellt ist (§ 25 Abs. 2). Bei einem Partner aus einem Drittstaat prüft der Verwalter daher auch, ob diese Zusammenarbeit tatsächlich besteht. Ob der Partner besteht, hängt von seinem Staat, seiner Eigentümerstruktur und seinen Verbindungen zum Verwalter ab. Deshalb beurteilen die Juristen der ARROWS Rechtsanwaltskanzlei jeden Partner gesondert, noch vor Vertragsunterzeichnung.

Bei der Auswahl lohnt sich eine Checkliste, die § 25 Abs. 1 abbildet. Sie umfasst Voraussetzungen, Vertrauenswürdigkeit, Berechtigung, Aufsicht, Verhältnis zur Verwahrstelle und Interessenkonflikte. Zu jedem Punkt legt der Verwalter einen Nachweis ab: Registerauszug, Zulassung, Bestätigung der Aufsicht oder eidesstattliche Erklärung zum Interessenkonflikt. Diese Unterlagen dienen bei einer Prüfung durch die ČNB als Beleg für die sorgfältige Auswahl.

Ausnahmen für Fonds für qualifizierte Anleger und große Verwalter

Bei einem Fonds für qualifizierte Anleger darf der Verwalter eine Tätigkeit auch einem Partner übertragen, der keine vergleichbaren Aufsichtsregeln einhält oder in seinem Staat keiner Aufsicht unterliegt. Er muss der ČNB jedoch spätestens einen Monat vor Wirksamwerden der Beauftragung anzeigen, wen er beauftragen will, und die zur Beurteilung der Voraussetzungen des § 23 erforderlichen Informationen liefern. Die Beauftragung kann dann beginnen, wenn die ČNB nicht innerhalb eines Monats mitteilt, dass sie widerspricht (§ 25 Abs. 3).

Widerspricht die ČNB nicht innerhalb eines Monats, kann die Ausnahme genutzt werden, eine Genehmigung der Delegation ist das aber nicht. Die Monatsfrist läuft ab dem Tag, an dem die ČNB die Anzeige erhalten hat. Die Anzeige muss Angaben zum Beauftragten und die zur Beurteilung der Voraussetzungen des § 23 erforderlichen Informationen enthalten; es lohnt sich daher, sie vollständig einzureichen. Das Schweigen der ČNB bestätigt nicht, dass der Verwalter die übrigen gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt hat, und die Verantwortung dafür trägt weiterhin er. Die Monatsfrist sollte bereits bei der Partnerauswahl in den Projektzeitplan eingerechnet werden.

Die zweite Ausnahme gilt für einen Verwalter, der berechtigt ist, den maßgeblichen Schwellenwert zu überschreiten, also den in § 16 festgelegten Wert des verwalteten Vermögens. Sie betrifft Fonds, die keine Standardfonds sind, also Spezialfonds oder Fonds für qualifizierte Anleger. Ein solcher Verwalter darf eine Tätigkeit auch einem Partner übertragen, bei dem ein Interessenkonflikt entstehen kann. Der Partner muss jedoch organisatorisch eine ordnungsgemäße, unabhängige und unparteiische Kontrolle sicherstellen und diese Tätigkeit funktional und hierarchisch von konfliktbehafteten Tätigkeiten trennen. Er muss außerdem über Verfahren zum Umgang mit Interessenkonflikten verfügen, einschließlich ihrer Offenlegung gegenüber den Anlegern (§ 25 Abs. 4).

Die Ausnahmen gelten nur für die genannten Fonds und Verwalter und nur bei Erfüllung weiterer Voraussetzungen. Sie betreffen Fonds für qualifizierte Anleger sowie Fonds, die keine Standardfonds sind, sofern sie von einem Verwalter oberhalb des maßgeblichen Schwellenwerts verwaltet werden. Für Standardfonds bleiben die Voraussetzungen strenger. Ein Verwalter, der sich auf eine Ausnahme beruft, sollte in seiner Dokumentation festhalten, um welche Ausnahme es sich handelt und wie er ihre Voraussetzungen erfüllt hat.

Unterbeauftragung und Delegationsketten

Der Beauftragte darf eine Handlung aus der delegierten Tätigkeit nur unter drei Voraussetzungen an einen Weiteren übertragen. Der Verwalter muss vorher zustimmen, die Unterbeauftragung muss der ČNB vorab angezeigt werden, und die Voraussetzungen der §§ 23 und 25 müssen entsprechend erfüllt sein (§ 26). Der Beauftragte muss dann regelmäßig kontrollieren, wie die weitere Person die Handlungen ausführt (§ 26 Abs. 2). Die Kontrollpflicht verschwindet in der Kette also nicht, sie geht auch auf den Beauftragten über.

Delegationsketten sind zulässig, müssen aber transparent sein. Auch derjenige, dem der Beauftragte eine Handlung übertragen hat, darf sie weiter übertragen, sofern die Voraussetzungen der Zustimmung des Verwalters, der Anzeige an die ČNB, der Kontrolle sowie der §§ 23 und 25 entsprechend erfüllt sind (§ 26 Abs. 3). Der Verwalter muss daher von jeder weiteren Beauftragung vorab erfahren und ihr zustimmen. Der Vertrag mit dem Beauftragten sollte eine Unterbeauftragung (Subdelegation) ohne Zustimmung des Verwalters ausdrücklich verbieten.

In der Praxis ist dies die häufigste Schwachstelle: Der Partner gibt eine Aufgabe weiter, und der Verwalter erfährt es erst bei einer Kontrolle. Dagegen helfen ein vertragliches Verbot der Subdelegation ohne vorherige schriftliche Zustimmung, die Pflicht des Partners, Änderungen unverzüglich zu melden, und das Recht des Verwalters, eine Subdelegation zu untersagen. Ohne diese Vereinbarungen riskiert der Verwalter, die Voraussetzung des § 23 Buchst. d) nicht zu erfüllen, also die Tätigkeit kontrollieren und durch eigene Weisungen steuern zu können.

Bei der Verwaltung von Kundenvermögen (Portfoliomanagement) gelten für die Delegation die §§ 23 bis 25 entsprechend und für die Unterbeauftragung § 26 (§ 26a Abs. 1 und 2). Auf den Erwerb von Forderungen aus Fondsdarlehen und auf die Verwaltung von Verbriefungszweckgesellschaften finden die §§ 23 bis 26 hingegen überhaupt keine Anwendung (§ 26a Abs. 3). Das Kreditregime des Fonds erläutert ausführlich der Beitrag darüber, wie ein Investmentfonds Darlehen gewähren kann.

Sechs Schritte von der Entscheidung über die Delegation bis zur Anzeige an die ČNB

Der erste Schritt besteht darin zu entscheiden, was und warum delegiert wird. Der Verwalter hält die Tätigkeiten, ihren Umfang und den Grund der Delegation schriftlich fest, einschließlich des Bezugs zu anderen Beauftragungen beim selben Fonds, denn genau das muss er begründen können (§ 23 Buchst. f)). Der zweite Schritt ist die Auswahl des Partners anhand der Checkliste nach § 25 und die Ablage der Nachweise über die sorgfältige Auswahl.

Der dritte Schritt ist die Anpassung des Statuts. Das Statut muss die delegierte Tätigkeit als eine Tätigkeit bezeichnen, die einem Dritten übertragen werden kann, und die Änderung muss wirksam sein, bevor die Delegation beginnt. Der vierte Schritt ist der Vertrag mit dem Partner. Er muss Weisungen und Kontrolle durch den Verwalter, das Recht zum Widerruf der Beauftragung mit sofortiger Wirkung, das Verbot der Subdelegation ohne Zustimmung, Informationspflichten und Regeln zu Interessenkonflikten enthalten.

Der fünfte Schritt ist die vorherige Anzeige der Beauftragung an die ČNB. Bei einem Fonds für qualifizierte Anleger, bei dem der Beauftragte keiner vergleichbaren Aufsicht unterliegt, muss der Verwalter die Monatsfrist einhalten und vollständige Informationen liefern. Der sechste Schritt ist die laufende Kontrolle der Tätigkeitsausübung und die Steuerung der mit der Delegation verbundenen Risiken (§ 24 Abs. 1). Die regelmäßigen Pflichten gegenüber der ČNB fasst der Beitrag darüber zusammen, welche Meldungen und Anzeigen die ČNB von einem Investmentfonds verlangt.

Die Kontrolle darf nicht nur im Vertragstext stehen. Bewährt hat sich, eine Person zu bestimmen, die die beauftragten Partner überwacht, ihre Leistung regelmäßig bewertet, Beanstandungen erfasst und Probleme an die Geschäftsleitung meldet. Wie engmaschig die Kontrolle sein muss, hängt davon ab, was der Verwalter delegiert, an wen und welchen Umfang des Fondsvermögens die Tätigkeit betrifft. Deshalb entwerfen die Juristen der ARROWS Rechtsanwaltskanzlei sie für jede Delegation gesondert, zusammen mit Vertrag und Statut.

Was das Statut zur Delegation regeln muss

Für die Delegation ist das Statut zugleich Voraussetzung und Maßstab. Das Statut oder ein vergleichbares Dokument des Fonds muss die Tätigkeit als eine Tätigkeit bezeichnen, die einem Dritten übertragen werden kann (§ 23 Buchst. h)). Zugleich muss der Verwalter das Statut des verwalteten Fonds einhalten (§ 22 Abs. 3 Buchst. j)). Bei einer Prüfung ist das Statut daher das erste Dokument, anhand dessen die Delegation beurteilt wird.

Das Statut sollte die delegierbaren Tätigkeiten konkret und nicht allgemein bezeichnen. Das Gesetz verlangt, dass das Statut genau die Tätigkeit bezeichnet, die einem Dritten übertragen werden kann. Ein allgemeiner Satz, wonach der Verwalter jeden mit allem beauftragen kann, muss diese Anforderung nicht erfüllen und stellt ein regulatorisches Risiko dar. Sicherer ist es, die delegierbaren Tätigkeiten aufzuzählen, etwa Portfolioverwaltung, Risikomanagement oder Bewertung, und sie an die Voraussetzungen der §§ 23 und 25 zu knüpfen. Je genauer die Bezeichnung, desto klarer die Grenzen für Verwalter und Anleger.

Die Änderung des Statuts muss in dem Verfahren erfolgen, das für das Statut des jeweiligen Fonds gilt. Bei manchen Fonds unterliegt eine Statutänderung einer Genehmigung oder Anzeige, weshalb der Verwalter sie mit zeitlichem Puffer plant. Eine Delegation, die beginnt, bevor die Statutänderung wirksam ist, verletzt die Voraussetzung des § 23 Buchst. h). Die Anpassung des Statuts ist daher der erste Schritt, nicht der letzte.

Was die Gesetzesnovelle am Statut und an den wesentlichen Anlegerinformationen geändert hat, fasst der Beitrag zur Novelle des ZISIF und AIFMD II zusammen. Bei der Anpassung des Statuts wegen der Delegation lohnt es sich, auch diese Änderungen einzuarbeiten, damit das Statut nicht zweimal geändert werden muss. Jede Statutänderung bedeutet nämlich zusätzlichen Verwaltungsaufwand und bei manchen Fonds weitere Wartezeit auf die Behörde.

Vier Fehler, die Verwalter bei der Delegation am häufigsten machen

Der erste Fehler ist eine Delegation ohne vorherige Anzeige an die ČNB. Der Verwalter einigt sich mit dem Partner und verschiebt die Anzeige, weil es sich „nur um eine technische Aufgabe“ handelt. Das Gesetz verlangt jedoch eine vorherige Anzeige, und eine Delegation ohne sie verstößt gegen § 23 Buchst. a). Die Vorbeugung ist einfach: den Starttermin erst nach Einreichung der Anzeige festlegen, bei einem Fonds für qualifizierte Anleger gegebenenfalls unter Berücksichtigung der Monatsfrist.

Der zweite Fehler ist eine Delegation ohne Grundlage im Statut. Der Verwalter erfüllt die übrigen Voraussetzungen, doch das Statut bezeichnet die Tätigkeit nicht als delegierbar. Die Delegation ist dann unzulässig, auch wenn der Partner hochwertig ist. Vorbeugend wird das Statut als erster Schritt angepasst und geprüft, dass die Änderung vor der Beauftragung wirksam wird. Die Qualität des Partners gleicht die fehlende Grundlage im Statut nicht aus.

Der dritte Fehler ist eine schwache Kontrolle. Der Verwalter überträgt die Tätigkeit und verfolgt sie nicht weiter, sodass er seine Pflicht verletzt, die Ausübung zu kontrollieren und die damit verbundenen Risiken zu steuern. Der vierte Fehler ist eine ungesteuerte Subdelegation: Der Partner gibt eine Aufgabe ohne Zustimmung des Verwalters weiter. Beide Fehler zeigen sich meist erst bei einer Prüfung durch die ČNB oder in einem Streit mit einem Anleger, wenn die Abhilfe bereits teuer ist.

Was welcher Fehler kostet, lässt sich nur anhand des konkreten Vertrags und Statuts abschätzen. Entscheidend ist, welche Tätigkeit der Verwalter übertragen hat, wie lange die Delegation ohne erfüllte Voraussetzungen lief und wie die ČNB oder die Anleger sie entdeckt haben. Deshalb prüfen die Juristen der ARROWS Rechtsanwaltskanzlei die Verträge mit Beauftragten und das Statut für jeden Fonds gesondert, bevor ein Fehler bei einer Prüfung ans Licht kommt.

Risiken einer Delegation ohne vorab festgelegte Regeln

Abschließende Zusammenfassung

Der Beitrag hat gezeigt, dass der Verwalter einen Teil seiner Tätigkeiten nur nach Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen einem Dritten übertragen darf und sich dadurch nicht seiner Verantwortung entledigt. Die Beauftragung muss der ČNB vorab angezeigt werden, der Partner muss die Anforderungen des § 25 erfüllen, und das Statut muss die delegierte Tätigkeit bezeichnen. Das Gesetz erlaubt auch Unterbeauftragungen, jedoch nur mit Zustimmung des Verwalters und nach Anzeige an die ČNB.

Für die Geschäftsleitung des Verwalters ergibt sich daraus eine klare Reihenfolge: entscheiden, was und warum delegiert wird, das Statut anpassen, den Partner auswählen und erst dann den Vertrag unterzeichnen und die Beauftragung der ČNB anzeigen. Die umgekehrte Reihenfolge bedeutet, dass die Delegation beginnt, bevor die Voraussetzungen erfüllt sind. Der Verwalter verstößt dann bereits vor der ersten Handlung gegen das Gesetz.

Aufschub hat seinen Preis. Solange Statut und Vertrag nicht in Ordnung sind, kann der Verwalter den Partner entweder nicht einsetzen oder riskiert, dass die ČNB die Delegation bei einer Prüfung infrage stellt. Je länger eine solche Delegation läuft, desto schwieriger lässt sie sich nachträglich heilen, denn der Partner arbeitet inzwischen bereits mit dem Fondsvermögen und die Anleger rechnen mit seinen Ergebnissen.

Die Juristen der ARROWS Rechtsanwaltskanzlei bereiten die Delegation von Tätigkeiten der Fondsverwalter vor, passen Statuten an, verfassen Verträge mit Beauftragten und verhandeln mit der ČNB, einschließlich der Anzeige der Beauftragung. Schreiben Sie uns an beratung@arws.cz oder sehen Sie sich unsere Leistung Verträge und Verhandlungen an.