Seguro de riesgos transaccionales (W&I)

¿Qué es el seguro de riesgos transaccionales (W&I)?

El seguro W&I es una póliza especial que cubre específicamente los riesgos relacionados con la compra o venta de una empresa (o parte de ella), una participación en una sociedad mercantil, un inmueble u otro activo complejo, según el Derecho checo. En esencia, se trata de un seguro contra el hecho de que, tras el cierre del negocio, salga a la luz que alguna de las «garantías» dadas por el vendedor en la documentación transaccional no correspondía a la realidad en el momento de la transmisión.

El concepto de garantía (en inglés warranty) significa en este contexto una declaración del vendedor sobre el estado y la situación jurídica del sujeto o del patrimonio vendido.

Por ejemplo, que la sociedad no tiene pasivos ocultos, que todas las licencias y permisos están en regla, que el vendedor no tiene constancia de litigios inminentes, que la contabilidad se lleva correctamente y conforme a la normativa, que los empleados están debidamente dados de alta en la seguridad social y el seguro médico, etc.

Si más tarde se demuestra que estas declaraciones no eran ciertas y causaron un perjuicio al comprador, este tiene derecho a reclamar una indemnización al vendedor. En la práctica, sin embargo, el vendedor a menudo desaparece tras la transacción, su patrimonio se dispersa o se vuelve inaccesible.

Es precisamente aquí donde entra en juego el seguro W&I. Garantiza que la pérdida causada por el incumplimiento de una garantía, que el comprador desconocía en el momento de cerrar la transacción, la cubra la aseguradora, y no el vendedor de su propio bolsillo.

¿Por qué es crítico el seguro W&I en las transacciones de M&A?

En toda compra o venta de una empresa o de un patrimonio se esconden riesgos. El vendedor nunca es una fuente de información 100% objetiva, ya sea por miedo a que la transacción fracase, o simplemente porque olvida u desconoce algo. El comprador, por su parte, a menudo no se atreve a confiar plenamente en los datos que constan por escrito, ni siquiera tras realizar una auditoría legal (due diligence).

Piense en una situación típica: compra una pequeña sociedad mercantil. El vendedor le asegura que la sociedad no tiene ningún problema fiscal. Usted lo considera una persona honesta, el negocio se cierra, el vendedor cobra el dinero y se marcha.

Seis meses después le llega una propuesta de inicio de una inspección fiscal de los últimos tres años. Sale a la luz que parte de los ingresos no fue debidamente tributada. Debe a la administración tributaria cantidades considerables, más intereses y recargos.

Sin seguro W&I, usted asume todos los costes por su cuenta e intenta reclamar al vendedor por vía judicial, lo que le cuesta tiempo, dinero y nervios. El litigio puede durar incluso años.

Con el seguro W&I, presenta una reclamación a la aseguradora y, tras su verificación y aprobación, obtiene la compensación en cuestión de semanas o meses.

Lo mismo se aplica a las cargas medioambientales de un inmueble que aparecen después de la compra, a litigios con antiguos empleados, a viejas deudas pendientes con proveedores, o a un vicio jurídico en el Catastro inmobiliario (katastr nemovitostí) que el vendedor «olvidó» mencionar.

¿Cómo protege el seguro W&I al comprador y al vendedor?

Perspectiva del comprador

El comprador suele negociar la llamada indemnificación (indemnification) del vendedor, es decir, el compromiso del vendedor de resarcirle en caso de incumplimiento de una garantía. Sin embargo, como se ve en el ejemplo anterior, el vendedor puede resultar posteriormente inaccesible, carecer de patrimonio suficiente, o simplemente no estar dispuesto a pagar.

El seguro W&I garantiza que, si el incumplimiento de una garantía aparece durante el periodo de cobertura (habitualmente de 18 a 36 meses, y en algunos riesgos incluso más, por ejemplo de 5 a 7 años en riesgos fiscales), el comprador pueda presentar la reclamación directamente ante la aseguradora.

La aseguradora, conforme al contrato de seguro y sus condiciones, abona entonces la pérdida, independientemente de dónde se encuentre el vendedor o cuál sea su situación financiera.

Habitualmente, el seguro cubre: riesgos fiscales, litigios y deudas, incumplimiento de la normativa de protección medioambiental, litigios laborales, riesgos contractuales, uso indebido de propiedad intelectual, etc.

Perspectiva del vendedor

El vendedor, desde su punto de vista, también tiene interés en el seguro W&I. Aunque pueda parecer paradójico, el seguro también lo protege a él.

Si la póliza W&I no existiera, el comprador negociaría garantías largas con una penalización económica elevada, o bien reduciría el precio en general, o incorporaría al contrato un complejo sistema de retención de parte del precio de compra en una cuenta especial (el llamado holdback o escrow).

El seguro, por el contrario, hace que el negocio sea «más limpio»: se retiene menos dinero durante el plazo de garantía, las garantías tienen un contenido razonable y el vendedor puede realmente poner fin a la relación con el comprador tras la firma del contrato, sin tener que temer futuras reclamaciones.

Existen también pólizas dirigidas específicamente a la protección del vendedor (el llamado Seller-Side W&I), por ejemplo para el caso de que el comprador alegara falsamente el incumplimiento de una garantía, o en situaciones en las que el vendedor desea tener la máxima «salida limpia» de la transacción.

¿Qué riesgos cubre el seguro W&I?

El seguro W&I no es un plan de rescate universal. Cubre riesgos específicos comprendidos en el concepto de «incumplimiento de garantía» o «disconformidad con los datos acordados», que no eran conocidos y no podían haberse detectado razonablemente antes del cierre de la transacción.

Por el contrario, nunca cubrirá pérdidas derivadas de un cambio en las condiciones de mercado, de una mala decisión empresarial del comprador tras la compra, o de circunstancias que fueran conscientemente conocidas por todas las partes en el momento del negocio o que debieran conocerse en el marco de una due diligence estándar.

La póliza suele cubrir

• Riesgos fiscales: pérdida por rectificación tributaria retroactiva, impago del impuesto sobre el valor añadido, de las cotizaciones a la seguridad social, que el vendedor no gestionó correctamente o que aparecen durante una inspección estatal.
• Litigios: indemnizaciones, multas u otras reclamaciones jurídicas de terceros que surjan como consecuencia del incumplimiento de la ley por parte del vendedor en el periodo anterior a la adquisición.
• Cargas medioambientales: pérdida derivada de la contaminación de terrenos o del incumplimiento de la normativa de protección medioambiental, que el vendedor no divulgó pese a las garantías.
• Litigios laborales: disputas con empleados relativas al periodo anterior a la adquisición, despidos improcedentes, incumplimiento del Código del Trabajo checo (zákoník práce), salarios impagados, etc.
• Incumplimiento de contratos: infracción de contratos comerciales existentes, por ejemplo si el vendedor garantizó que todos los contratos clave con proveedores o clientes seguirían vigentes, pero en realidad estaban vinculados a la persona del vendedor y se extinguen tras el cambio de propietario.
• Propiedad intelectual: uso no autorizado de marcas, patentes, derechos de autor o software explotados por el vendedor que infringían derechos de terceros.
• Contabilidad y registros: pérdidas ocultas, cuentas mal llevadas, deudas no reconocidas, etc., que dieron lugar a una imagen incorrecta de la situación financiera.

De acuerdo con la práctica moderna, las aseguradoras también crean los llamados special risks endorsements, es decir, anexos a medida para sectores o situaciones específicas que amplían la cobertura estándar con riesgos concretos adicionales.

Errores y riesgos típicos en negocios sin protección W&I

1. Subestimar los riesgos de obligaciones ocultas
El vendedor puede tener obligaciones «sistemáticamente olvidadas» frente al Estado, los acreedores o los empleados. Estas obligaciones pueden no manifestarse de inmediato, sino solo, por ejemplo, tras una inspección fiscal o al reclamar un tercero. En ese caso, usted ya está vinculado por el contrato y asume toda la responsabilidad.

2. El litigio dura más y cuesta más de lo esperado
Aunque tenga una posición jurídica sólida, reclamar al vendedor por vía judicial es lento y costoso. Un litigio puede durar de 2 a 3 años o más.
Los honorarios de abogados, las tasas judiciales y la pérdida de tiempo pueden fácilmente ascender a cientos de miles o incluso millones de coronas checas (CZK). El seguro le evita estas complicaciones.

3. El vendedor «se enriquece» y desaparece
El hecho de que el vendedor tuviera dinero al firmar el contrato no significa que lo siga teniendo cuando quiera enviarle una citación judicial.
Si ya gastó el dinero de la transacción, transfirió el patrimonio a otras personas o se marchó fuera de la República Checa, ni la mejor posición jurídica le ayudará a obtener la compensación de forma efectiva.

4. Contratar el seguro más tarde sale desproporcionadamente más caro
Si tras el cierre del negocio surge un problema y solo entonces contrata una póliza, el nuevo seguro no le cubrirá ese problema ya existente.
Por motivos técnicos, el seguro W&I habitualmente solo cubre los riesgos que se manifiestan después de contratar la póliza y que no eran conocidos en el momento de su contratación. Así que vuelve al punto de partida, sin protección.

5. Garantías formuladas de manera insuficiente
Si las garantías del contrato de compraventa no están formuladas de manera clara y concreta, la póliza será demasiado limitada (no cubrirá lo que necesita) o, por el contrario, su exigibilidad será complicada e incierta.
Los abogados del despacho ARROWS están especializados en la formulación y estructura del seguro W&I y conocen los problemas que surgen con más frecuencia en la práctica.

Cómo funciona en la práctica el seguro W&I

El procedimiento de contratación del seguro W&I está en esencia estandarizado, pero requiere cuidado y la colaboración de todas las partes:

• Identificación de riesgos: usted y su equipo (incluido su abogado) determinan qué riesgos les amenazan más en la transacción concreta. ¿Se trata de impuestos? ¿De medio ambiente? ¿De empleados? ¿De contratos?
• Elección de la aseguradora: en la República Checa, se especializan en el seguro W&I sobre todo las grandes aseguradoras internacionales o sus filiales. Ofrecen productos diversos. No se trata solo del precio, sino también de la reputación, la flexibilidad de las condiciones y el servicio en caso de una eventual reclamación.
• Preparación del cuestionario y la documentación: la aseguradora le entregará un extenso cuestionario (a menudo de 10 a 20 páginas) en el que preguntará detalladamente por todos los riesgos potenciales y los parámetros de la transacción. Junto con el cuestionario se presentan los documentos clave de la transacción y los informes de la due diligence.
  Sin una respuesta honesta y completa puede surgir el llamado «blind spot», es decir, un riesgo que no quedará cubierto por la póliza.
• Evaluación detallada del riesgo por la aseguradora (underwriting): la aseguradora realiza su propia evaluación de riesgo (underwriting), en la que analiza los documentos presentados, los resultados de la due diligence y el cuestionario. A menudo solicita información adicional o realiza su propia investigación.
  Si en esta fase resulta que usted proporcionó información falsa deliberadamente u ocultó información relevante, la aseguradora puede rechazar la póliza o declararla posteriormente nula por conducta fraudulenta.
• Negociación y contratación: a partir de la evaluación de riesgo se concretan las condiciones exactas de cobertura, las exclusiones, el importe de la franquicia y el límite máximo de indemnización. Naturalmente, esto incluye también la fijación del precio de la póliza.
• Integración en el contrato: la póliza suele contratarse en paralelo al propio contrato de compraventa y se refiere concretamente a las garantías enumeradas en dicho contrato.
• Reclamación: si tras el cierre del negocio detecta un incumplimiento de una garantía, diríjase a la aseguradora con la documentación. La aseguradora comprobará si se trata de un siniestro conforme a las condiciones acordadas y, en caso de aprobación, abonará la indemnización.

Tabla de riesgos: qué puede ocurrir sin seguro W&I

Resumen final

El seguro W&I no es un lujo reservado a las grandes corporaciones: es una herramienta estándar para cualquiera que compre o venda una empresa, una participación, un inmueble, o que participe en una transacción comercial compleja según el Derecho checo.
Es una inversión que le protege de que, uno o dos años después del negocio, aparezca de repente una catástrofe: impuestos ocultos, un litigio, un problema medioambiental o problemas inesperados en contratos importantes.

Sin seguro, en caso de perjuicio depende usted por completo de su propia posición jurídica frente al vendedor, lo que implica litigios largos, costosos e inciertos. Con el seguro, resuelve el asunto en un plazo relativamente corto y de forma eficaz con la aseguradora.

La clave del éxito reside en una buena preparación: una identificación clara de los riesgos, un cuestionario de seguro cumplimentado con honestidad y la elección de una aseguradora adecuada con las condiciones correctas.
Todo ello requiere la mirada experta de un abogado que conozca las condiciones locales, trabaje con aseguradoras internacionales y tenga experiencia sobre qué riesgos se materializan realmente en la práctica.

Los abogados del despacho ARROWS cuentan con una amplia experiencia en el seguro W&I y le ayudan desde la identificación de los riesgos, pasando por la negociación de la póliza, hasta la eventual presentación de una reclamación. Si no quiere arriesgarse a que el negocio se le hunda justo en el peor momento después de cerrarlo, contacte con nosotros: consultas@arws.cz.

Los abogados de ARROWS, al preparar el cuestionario, se aseguran de que todas las respuestas sean veraces y completas: esto es fundamental para la validez y exigibilidad de la póliza.