Sie kaufen ein Unternehmen samt Betrieb –

Was Sie eigentlich übernehmen: Räume oder Betrieb

Der Unterschied zwischen beiden Varianten liegt nicht im Preis und nicht in der Form, sondern im Gegenstand. Der Handelsbetrieb (obchodní závod) ist eine organisierte Vermögensgesamtheit, die der Unternehmer geschaffen hat und die nach seinem Willen dem Betreiben seiner Tätigkeit dient, wobei vermutet wird, dass den Betrieb alles bildet, was in der Regel seinem Betreiben dient (§ 502 des tschechischen Bürgerlichen Gesetzbuches (Gesetz Nr. 89/2012 Slg., im Folgenden „BGB“)). Der Betrieb ist also keine Liste von Sachen, sondern eine funktionale Einheit: Räume, Ausstattung, Vorräte, Vertragspositionen und Verbindlichkeiten. Die Arbeitnehmer sind nicht Bestandteil des Vermögens, sie gehen über einen anderen, unten beschriebenen Mechanismus über.

Die Raummiete regelt demgegenüber nur eine einzige Sache, nämlich das Recht, eine bestimmte Fläche zu nutzen. Das Personal stellen Sie in der Regel selbst ein, die Vorräte kaufen Sie selbst und die Kunden gewinnen Sie selbst. Die Schulden des bisherigen Betreibers gehen in dieser Konstellation nicht auf Sie über, denn zur Übernahme von Schulden kommt es erst beim Betrieb als Ganzem. Für diese Klarheit zahlen Sie allerdings damit, dass Sie bei null anfangen und der Wert des eingeführten Betriebs nicht Ihnen gehört.

Entscheidungskriterium ist die Antwort auf eine einzige Frage: Wollen Sie einen Ertrag übernehmen oder einen eigenen aufbauen? Ist für Sie wesentlich, dass die Betriebsstätte vom ersten Tag an Umsätze, besetzte Schichten und eingeführte Lieferanten hat, kaufen Sie einen Betrieb, und die Miete verschafft Ihnen diesen nicht. Geht es Ihnen um die Lage und den Rest gestalten Sie nach eigenen Vorstellungen, ist die Betriebspacht ein unnötiges Risiko, das Sie ohne Nutzen in die Transaktion einbringen.

Es gibt noch einen dritten Weg, den Unternehmen häufig übersehen, und zwar den Kauf des Betriebs. Die Pacht unterscheidet sich vom Kauf durch ihre zeitliche Begrenzung: Nach Beendigung der Pacht fällt der Betrieb an den Verpächter zurück, und zwar samt allem, was Sie darin aufgebaut haben. Wer den Wert des Betriebs dauerhaft behalten will, sollte kaufen; wer Betriebsstätten erproben oder einen Zeitraum überbrücken will, sollte pachten. Der Unterschied zeigt sich erst am Ende, wenn abgerechnet wird, was Sie in den Betrieb investiert haben.

In der Praxis kommt die Pacht in drei typischen Situationen vor. Die erste ist der Generations- oder Eigentümerwechsel, bei dem der neue Betreiber noch kein Kapital für den Kauf hat und der Inhaber das Vermögen behalten möchte. Die zweite ist die Übernahme des Betriebs von einem Unternehmen in Schwierigkeiten; auch die Pacht ist hier aber kein sicherer Weg an den Gläubigern vorbei, denn ein nicht zustimmender Gläubiger kann verlangen, dass das Gericht die Pacht ihm gegenüber für unwirksam erklärt. Die dritte ist die vorübergehende Übernahme einer Tätigkeit. Die weiteren Zusammenhänge fasst das Buch über den Verkauf von Unternehmen zusammen.

Arbeitnehmer: der größte Unterschied, der gern vergessen wird

Die Betriebspacht gilt als Übergang der Tätigkeit des Arbeitgebers (§ 2349 BGB). Dieser eine Satz ist der teuerste Unterschied zwischen beiden Varianten, denn an ihn knüpft das gesamte Regime des Übergangs der Rechte und Pflichten aus arbeitsrechtlichen Beziehungen an, und er lässt sich nicht vertraglich durch die Bezeichnung des Dokuments umgehen.

Kommt es zum Übergang der Tätigkeit des Arbeitgebers, gehen die Rechte und Pflichten aus arbeitsrechtlichen Beziehungen in vollem Umfang auf den übernehmenden Arbeitgeber über (§ 338 des tschechischen Arbeitsgesetzbuches (Gesetz Nr. 262/2006 Slg., im Folgenden „ArbGB“)). Die Rechte und Pflichten aus einem Tarifvertrag gehen für die Dauer seiner Wirksamkeit über, längstens jedoch bis zum Ende des folgenden Kalenderjahres. Übernehmender Arbeitgeber ist dabei ohne Rücksicht auf den Rechtsgrund des Übergangs derjenige, der in der Lage ist, die Tätigkeiten des bisherigen Arbeitgebers oder eine Tätigkeit ähnlicher Art fortzuführen.

Gerade der letzte Satz widerlegt die verbreitete Vorstellung, dass man sich bei der Raummiete um die Arbeitnehmer nie kümmern müsse. Das ArbGB legt für Fälle außerhalb des Übergangs der Tätigkeit nach einem anderen Gesetz fünf Voraussetzungen fest, bei deren Erfüllung die arbeitsrechtlichen Beziehungen auch dort übergehen, wo die Parteien von keinem Betrieb sprechen. Entscheidend ist also der tatsächliche Zustand, nicht die Bezeichnung des Vertrags. Bei der Betriebspacht werden diese fünf Voraussetzungen dagegen nicht geprüft, weil sich die Einordnung unmittelbar aus dem BGB ergibt und der Pächter keinen Raum für die Behauptung hat, die Voraussetzungen seien nicht erfüllt gewesen.

Die praktische Auswirkung ist eine doppelte, und beide schlagen sich in den Kosten nieder. Sie übernehmen die Lohnansprüche und den nicht genommenen Urlaub der Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis am Tag des Übergangs besteht, einschließlich derjenigen, deren Kündigungsfrist bereits läuft und denen ein Anspruch auf Abfindung entsteht. Gegenüber Arbeitnehmern, deren arbeitsrechtliche Beziehung früher geendet hat, verbleiben die Rechte und Pflichten beim bisherigen Arbeitgeber.

Der Übergang selbst ist dabei kein Kündigungsgrund, sodass sich das Team nicht allein deshalb verkleinern lässt, weil Sie es übernommen haben.

Übersehen Sie auch nicht die Informationspflicht mit fester Frist. Der bisherige und der übernehmende Arbeitgeber müssen spätestens dreißig Tage vor dem Tag des Wirksamwerdens des Übergangs die Gewerkschaftsorganisation und den Betriebsrat informieren und mit ihnen das Datum, die Gründe, die Folgen des Übergangs und die vorbereiteten Maßnahmen erörtern; besteht beim Arbeitgeber keines dieser Organe, werden die betroffenen Arbeitnehmer unmittelbar informiert. Ausführlicher widmet sich der personellen Dimension von Transaktionen der Beitrag über die Due Diligence der Arbeitnehmer beim Unternehmensverkauf.

Forderungen und Schulden: was auf Sie übergeht, auch wenn Sie nichts davon wissen

Mit der Verpachtung des Betriebs wird der Pächter Gläubiger der Forderungen und Schuldner der Schulden, die mit dem Betreiben des Betriebs zusammenhängen; von den Schulden übernimmt er jedoch nur diejenigen, von deren Bestehen er wusste oder es zumindest vernünftigerweise annehmen musste (§ 2352 BGB). Hat der Gläubiger der Übernahme der Schuld durch den Pächter nicht zugestimmt, haftet der Verpächter als Bürge für deren Erfüllung.

Die Formulierung über die vernünftige Annahme ist die Stelle, an der Streitigkeiten entstehen. Überfällige Lieferantenrechnungen, Leasingraten oder Energierückstände der Betriebsstätte gehören in der Regel zu den Schulden, deren Bestehen sich vernünftigerweise annehmen lässt, auch ohne dass sie Ihnen jemand gezeigt hat. Bei einer Sanktion aus einem längst beendeten Rechtsstreit oder bei einer Bürgschaft für den Kredit eines anderen Unternehmens fällt die Antwort meist umgekehrt aus, doch stets wird zuerst der Zusammenhang der Schuld mit dem Betreiben des Betriebs geprüft und erst danach Ihre Kenntnis.

Die Verteidigung besteht nicht in einem vertraglichen Ausschluss, weil dieser gegenüber den Gläubigern nicht wirkt, sondern in der Dokumentation dessen, was Sie beim Vertragsschluss wussten. Eine Praxis, die Bestand hat, ist eine Anlage mit dem Verzeichnis der Verbindlichkeiten zum Tag der Wirksamkeit der Pacht, von beiden Parteien unterzeichnet und ergänzt um die Erklärung des Verpächters, dass keine anderen mit dem Betrieb zusammenhängenden Schulden bestehen. Dieselbe Funktion erfüllt das Protokoll über die Übergabe der Betriebsstätte mit dem Stand der Vorräte, der Zähler und der Kasse; eine nicht aufgeführte Schuld erwirbt der Pächter zudem nur dann, wenn er ihr Bestehen vernünftigerweise annehmen musste.

Die zweite Verteidigungsebene ist ein Einbehalt oder ein aufgeschobener Teil des Pachtzinses. Einen Teil der Zahlungen behalten Sie für einen vereinbarten Zeitraum ein und verwenden ihn zur Begleichung von Schulden, die nachträglich auftauchen. Ohne dieses Instrument bleibt Ihnen nur der Anspruch gegen den Verpächter, der sich in dem Moment, in dem dieser den Betrieb verpachtet hat, möglicherweise nicht mehr durchsetzen lässt. Wie Sie den Betrieb vorab prüfen, zeigt der Beitrag über die Due Diligence beim Unternehmenserwerb.

Ob bei einem konkreten Betrieb das Risiko verborgener Schulden den Vorteil eingeführter Umsätze überwiegt, wird nach Branche, Alter der Betriebsstätte und Lieferantenstruktur beurteilt — deshalb rechnen die Juristen der Anwaltskanzlei ARROWS dies von Fall zu Fall durch, nicht nach Schablone.

Marke, Lizenz und Know-how: die Falle, die den gesamten Vertrag unwirksam machte

Der Pächter gebraucht und nutzt den Betrieb in der Weise und in dem Umfang, wie es zum ordnungsgemäßen Betreiben des Betriebs erforderlich ist, und den Tätigkeitsgegenstand darf er nur ändern, wenn dies ausdrücklich vereinbart wurde. Für Rechte des geistigen Eigentums gilt jedoch eine Sonderregel: Es ist untersagt, auf den Pächter diejenigen Rechte aus gewerblichem oder sonstigem geistigem Eigentum zu übertragen, bei denen dies der Vertrag ausschließt, mit dem das Recht dem Verpächter eingeräumt wurde, oder bei denen dies die Natur eines solchen Rechts ausschließt (§ 2351 BGB).

Wie gefährlich das ist, zeigte ein Rechtsstreit um chemische Produkte, die unter einer eingeführten Marke verkauft wurden. Der Verpächter hatte an der Marke eine ausschließliche Lizenz von deren Mitinhabern, diese untersagte jedoch den Abschluss von Unterlizenzen mit Dritten. Dennoch nahm er in den Betriebspachtvertrag auch die Nutzung der Marke auf, und der Pächter begann, unter ihr zu produzieren und zu verkaufen.

Das Oberste Gericht der Tschechischen Republik (Nejvyšší soud) kam zu dem Schluss, dass durch den Abschluss eines Betriebspachtvertrags, zu dessen Bestandteilen eine dem Verpächter nach dem damaligen tschechischen Handelsgesetzbuch eingeräumte Lizenz an einem Gegenstand des gewerblichen Eigentums gehört, das Recht des Pächters zur Nutzung des Gegenstands nur dann entsteht, wenn der Lizenzgeber dem zugestimmt hat (Urteil des Obersten Gerichts, Az. 23 Cdo 2495/2022 vom 31.10.2022, abrufbar unter rozhodnuti.nsoud.cz).

Die Zustimmung wurde in dieser Sache nicht erteilt, und die Gerichte beurteilten den gesamten Betriebspachtvertrag wegen Gesetzesverstoßes als unwirksam. Der Pächter nutzte somit beide Kennzeichen unberechtigt, und ihm wurden ein Verbot ihrer Nutzung sowie die Pflicht auferlegt, die Erzeugnisse vom Markt zu nehmen. Die Schlussfolgerung ist dabei an eine Lizenz gebunden, die noch nach dem Handelsgesetzbuch vereinbart wurde; bei Lizenzen, die nach der geltenden Regelung abgeschlossen wurden, ist das Regime milder und es entscheidet der Inhalt des konkreten Lizenzvertrags.

Gehen Sie deshalb vor der Unterzeichnung durch, worauf der Betrieb tatsächlich beruht. Dazu gehören Marken und die Lizenzen an ihnen, Softwarelizenzen, der Franchisevertrag, Zertifizierungen, Verträge mit Schlüssellieferanten, die ein Verbot des Betreiberwechsels enthalten, und der Mietvertrag über die Räume, sofern der Verpächter nicht Eigentümer ist. Bei jedem Posten müssen Sie wissen, ob er den Übergang zulässt, nach welchem Regime er abgeschlossen wurde und unter welchen Bedingungen sich der Übergang herleiten lässt.

Wie die Betriebspacht in der Praxis ausgestaltet wird

Der erste Schritt ist die Bestimmung des Gegenstands. Es bewährt sich, den Betrieb durch Verweis auf die ausgeübte Tätigkeit zu beschreiben und um Anlagen mit dem Verzeichnis des Sachvermögens, der Vertragsübersicht, der Liste der Arbeitnehmer und dem Verzeichnis der Verbindlichkeiten zu ergänzen. Eine bloße Aufzählung von Sachen ohne Bezug zur Tätigkeit führt zum Streit darüber, ob es sich um eine Betriebspacht oder um die Miete von Sachen handelte; von dieser Einordnung hängt dabei der Übergang der Arbeitnehmer wie der Schulden ab.

Der zweite Schritt ist die Festlegung des Pachtzinses und seiner Bindung an das Ergebnis. Bei Betrieben mit Saisonalität oder unsicherem Anlauf bewährt sich die Kombination aus einem festen Bestandteil und einer Umsatzbeteiligung, ergänzt um ein Recht auf Anpassung bei wesentlicher Änderung der Umstände. Ein fester Pachtzins, der nach dem besten Jahr des Verpächters bemessen ist, ist die häufigste Ursache dafür, dass die Pacht vorzeitig endet.

Der dritte Schritt ist das Regime der Investitionen und der Instandhaltung. Sie müssen festlegen, wer die laufende Instandhaltung trägt, wer die technische Aufwertung und wie abgerechnet wird, was Sie hinterlassen. Ohne dies entsteht am Ende der Pacht ein Streit über die Wertsteigerung, der meist teurer ist als der gesamte Jahresertrag des Betriebs. Wie tief das Investitionsregime gehen soll, hängt von der Dauer der Pacht und davon ab, wie viel Sie in den Betrieb investieren — deshalb gestalten es die Juristen der Anwaltskanzlei ARROWS nach dem konkreten Mandat, nicht nach Muster.

Der vierte Schritt ist der Exit, also das Szenario für das Ende. Mit dem Tag des Erlöschens der Pacht gehen die zum Betrieb gehörenden Forderungen und Schulden auf den Verpächter zurück, und bei einer Schuld, deren Übernahme der Gläubiger nicht zugestimmt hat, haftet umgekehrt der Pächter als Bürge. Bei den Arbeitnehmern wird beurteilt, wer die Tätigkeit tatsächlich fortführt; praktisch geht das Team in der Regel samt Lohnkosten auf den Verpächter zurück. Wie die Änderung eines bereits geschlossenen Vertrags aussieht, erläutert der Beitrag über die Änderung des Pachtvertrags.

Der fünfte Schritt sind die Versicherung und die Haftung für den Betrieb. Ab der Wirksamkeit der Pacht trägt die Haftung für durch den Betrieb verursachte Schäden in der Regel der Pächter als tatsächlicher Betreiber, und Ihre Versicherungsverträge müssen zum selben Tag darauf umgestellt sein. Den Verpächter befreit das nicht von der Haftung aus seinem eigenen Handeln, etwa für den Zustand des Gebäudes, das er weiterhin besitzt.

Fehler, die sich erst nach der Übernahme des Betriebs zeigen

Der häufigste Fehler ist ein als Miete überschriebener Vertrag, der in Wirklichkeit den gesamten Betrieb übergibt. Die Einordnung richtet sich nicht nach der Bezeichnung, sondern nach dem Inhalt, sodass der Übergang der Arbeitnehmer wie der Schulden unabhängig davon eintritt, wie das Dokument benannt ist. Unternehmen vereinfachen sich damit nichts, sie nehmen sich nur die Möglichkeit, die Folgen zu regeln. Die Grenze ist dabei erkennbar: Zählt der Vertrag neben den Räumen auch Vorräte, Ausstattung, die Kundendatenbank oder übernommene Verträge auf, handelt es sich in der Regel um einen Betrieb.

Der zweite Fehler ist die versäumte Veröffentlichung in der Urkundensammlung. Ist der Pächter in einem öffentlichen Register eingetragen, erwirbt er das Recht am Betrieb erst mit der Veröffentlichung der Angabe über die Hinterlegung des Pachtnachweises (§ 2350 BGB). Der Vertrag als Rechtsgrund besteht zwar, das Recht am Betrieb selbst steht Ihnen bis dahin jedoch nicht zu, was bei Kontrollen, bei Banken und bei Versicherungsfällen zum Problem wird.

Der dritte Fehler ist die Übernahme des Betriebs ohne Prüfung des Mietvertrags über die Räume. Ist der Verpächter selbst Mieter, benötigt er für die Überlassung der Nutzung an einen Dritten die Zustimmung des Vermieters, und bei einem schriftlichen Mietvertrag muss auch die Zustimmung schriftlich sein. Ohne sie liegt eine grobe Verletzung der Pflichten des Mieters vor, und der Eigentümer kann Ihnen den Betrieb untersagen. Sichern Sie sich die Zustimmung deshalb im Voraus oder knüpfen Sie die Wirksamkeit der Pacht durch eine aufschiebende Bedingung an sie.

Der vierte Fehler ist die Unterschätzung der steuerlichen und buchhalterischen Auswirkungen. Die Betriebspacht kann gegenüber der Miete abweichende Auswirkungen bei den Abschreibungen, bei der Mehrwertsteuer sowie bei übernommenen Vorräten und Rückstellungen haben; das konkrete Ergebnis hängt davon ab, wem die einzelnen Vermögenswerte gehören und wie die Transaktion ausgestaltet ist. Den Unterschied gilt es deshalb gemeinsam mit dem Steuerberater noch vor der Unterzeichnung zu berechnen, denn danach lässt sich die Struktur nur schwer ändern.

Der fünfte Fehler ist die Übernahme des Betriebs ohne Kontrolle dessen, welche Schulden in der Buchhaltung des Verpächters sichtbar sind und welche nicht. Das Verzeichnis der Verbindlichkeiten entsteht in der Regel aus seinen Daten; wenn Sie dieselben Posten nicht gegen das Lieferantenkontokorrent, die Kontoauszüge und die Ratenzahlungspläne prüfen, übernehmen Sie also auch das, was in der Übersicht fehlt. Diese Kontrolle dauert einige Tage und ist meist günstiger als ein einziger Streit darüber, was Sie hätten wissen müssen.

Was Sie durchgehen sollten, bevor Sie unterschreiben

Die folgende Liste fasst die Punkte zusammen, an denen sich bei der Betriebspacht am häufigsten entweder der Preis oder ein späterer Streit entscheidet. Welche davon bei Ihrer Transaktion kritisch sind, hängt von der Branche, vom Anteil der Marke am Umsatz und davon ab, wie groß das übergehende Team ist — deshalb gehen die Juristen der Anwaltskanzlei ARROWS sie mit dem Mandanten Punkt für Punkt durch, nicht als Formular.

● Vertragsgegenstand: Ist der Betrieb durch Verweis auf die ausgeübte Tätigkeit bestimmt und nicht nur durch eine Aufzählung von Sachen? Von dieser Einordnung hängt der Übergang der Arbeitnehmer wie der Schulden ab.

● Verzeichnis der Verbindlichkeiten: Gibt es eine von beiden Parteien unterzeichnete Anlage mit dem Schuldenstand zum Tag der Wirksamkeit und eine Erklärung des Verpächters, dass keine weiteren bestehen?

● Übergehende Arbeitnehmer: Kennen Sie die Lohnkosten des übergehenden Teams einschließlich des nicht genommenen Urlaubs, und sind die Information und die Erörterung dreißig Tage im Voraus eingeplant?

● Lizenzkette: Haben Sie bei jeder Marke, Softwarelizenz und Zertifizierung schriftlich geprüft, dass sie den Übergang auf den Pächter zulässt?

● Räume und Zustimmung des Vermieters: Ist der Verpächter selbst Mieter, haben Sie die schriftliche Zustimmung des Vermieters oder eine daran geknüpfte aufschiebende Bedingung?

● Absicherung nachträglicher Schulden: Ist ein Einbehalt oder ein aufgeschobener Teil des Pachtzinses für Schulden vereinbart, die nachträglich auftauchen?

● Veröffentlichung in der Urkundensammlung: Ist die Hinterlegung des Pachtnachweises in der Urkundensammlung vorbereitet, ohne die der eingetragene Pächter das Recht am Betrieb nicht erwirbt?

● Ende der Pacht: Beschreibt der Vertrag die Abrechnung der Vorräte, der Investitionen, der Kundendaten und das Schicksal der Arbeitnehmer am Ende der Pacht?

Abschließende Zusammenfassung

Der Artikel hat gezeigt, dass die Wahl zwischen Raummiete und Betriebspacht keine Formalität ist, sondern die Entscheidung darüber, ob Sie nur einen Standort übernehmen oder den gesamten Betrieb mit Arbeitnehmern und Verbindlichkeiten. Die Pacht bietet einen eingeführten Ertrag, bringt aber ein Personal- und Schuldenrisiko mit sich. Die Miete ist klarer, verschafft Ihnen aber nicht den Wert des Betriebs.

Für die Unternehmensleitung sind drei Zahlen wesentlich, die man vor der Unterzeichnung kennen muss. Die erste sind die jährlichen Lohnkosten der übergehenden Arbeitnehmer einschließlich des nicht genommenen Urlaubs. Die zweite ist das Volumen der Verbindlichkeiten, deren Bestehen sich vernünftigerweise annehmen lässt. Die dritte ist der Umsatzanteil, der auf eine Marke oder Lizenz entfällt, bei der der Übergang nicht sicher ist.

Aufschub zahlt sich hier ebenso wenig aus wie anderswo. Die Struktur wird vor der Unterzeichnung gewählt und lässt sich nach der Übernahme des Betriebs nur mit Mühe ändern, weil die Arbeitnehmer bereits übergegangen sind, die Lieferanten an das neue Unternehmen fakturieren und die Gläubiger sich bei Ihnen melden. Transaktionen, die gut ausgegangen sind, hatten das Verzeichnis der Verbindlichkeiten und die geprüfte Lizenzkette fertig, bevor unterschrieben wurde.

Die Juristen der Anwaltskanzlei ARROWS beurteilen, ob für Sie die Miete, die Pacht oder der Kauf des Betriebs geeigneter ist, prüfen die Lizenz- und Vertragskette, bereiten den Vertrag samt Anlagen vor und vertreten Sie bei den Verhandlungen mit der Gegenseite sowie in einem etwaigen Rechtsstreit. Die Kanzlei vernetzt zugleich Mandanten, die einen Investor, Käufer oder Geschäftspartner suchen. Schreiben Sie uns an beratung@arws.cz oder sehen Sie sich unsere Leistung Unternehmensverkauf und Transaktionsberatung an.