Cómo configurar correctamente la responsabilidad en la venta de una empresa (manifestaciones y garantías)

Por qué las manifestaciones y garantías son un riesgo crítico

Vender una empresa no consiste solo en entregar bienes físicos. En realidad, el comprador adquiere un conjunto de derechos, obligaciones, contratos, empleados y relaciones jurídicas. Por eso, en el contrato de compraventa usted suele garantizarle decenas de datos sobre la empresa: desde el estado de la contabilidad y los asuntos fiscales hasta la existencia de deudas ocultas o litigios.

En lenguaje jurídico, estas garantías se denominan manifestaciones y garantías (en inglés, representations and warranties, abreviado R&W). En esencia, el vendedor promete al comprador: «Esta información sobre la empresa es cierta. Si más adelante resulta que no lo es, te pagaré una compensación económica».

A primera vista parece sencillo. En la práctica, sin embargo, se descontrola con frecuencia. Los vendedores suelen firmar decenas de páginas de garantías sin revisarlas a fondo, sin saber todo lo que garantizan y, lo más grave, sin haber pactado límites a su responsabilidad.

¿El resultado? La operación se cierra, el comprador pasa a ser el propietario y, al cabo de unos meses o años, «por casualidad» descubre algo que, según sus garantías, no debería existir. Se dirige a usted y le pregunta dónde está su dinero. Es decir, usted responde por cosas en las que quizá ni siquiera pudo influir, y a menudo años después de que la empresa dejara de generarle ingresos.

Las manifestaciones y garantías forman parte del contrato de transmisión de participaciones. Qué requisitos obligatorios tiene ese contrato y qué ocurre si faltan lo analizamos en el artículo sobre la documentación contractual en la transmisión de participaciones.

Tipos de garantías por las que responde el vendedor

Las manifestaciones y garantías están estrechamente relacionadas con lo que ocurre con la empresa entre la firma y la entrega; a este periodo dedicamos el artículo estrategia de supervivencia para el vendedor en el interim period.

No todas las garantías son iguales. En un contrato de compraventa típico encontrará varias categorías:

Garantías de titularidad libre de vicios jurídicos

Aquí el vendedor garantiza que las acciones o participaciones vendidas están libres de vicios jurídicos. Es decir, que no están gravadas con derechos de terceros (por ejemplo, prendas o servidumbres), que es su propietario sin restricciones legales y que no existen prendas, servidumbres ni opciones de terceros que puedan reducir su valor. Ejemplo: «La participación del 100 % en la empresa X no está gravada con una prenda bancaria ni con ninguna otra restricción».

Garantías relativas a los activos

El vendedor garantiza que los activos de la empresa se encuentran en un determinado estado, que la maquinaria y los equipos funcionan, que los inmuebles no tienen vicios jurídicos y que están debidamente inscritos en el Catastro inmobiliario (katastr nemovitostí). Aquí van saliendo a la luz cosas como: «El motor del vehículo de la empresa vendida está averiado» o «El terreno no figura en el registro a nombre de nuestra empresa, sino del antiguo propietario de hace una década».

Garantías sobre asuntos jurídicos

El vendedor promete que todos los contratos con clientes y proveedores son válidos, que no infringen la normativa y que no hay pendientes ni amenazan procedimientos judiciales o arbitrajes. Asimismo, garantiza que la propiedad intelectual e industrial (patentes, marcas, derechos de autor) está debidamente registrada y que la empresa no vulnera derechos de propiedad intelectual ajenos.

Garantías financieras

Aquí el vendedor garantiza que los estados financieros son correctos, que los activos reflejan la situación real, que la contabilidad no ha sido manipulada, que no hay deudas ocultas y que todos los activos del balance son reales y pertenecen a la empresa. Es precisamente en esta categoría donde más problemas surgen después: el comprador descubre que la facturación era inferior a la declarada o que existe una deuda que ni siquiera figuraba en la contabilidad.

Garantías fiscales y de cumplimiento normativo

El vendedor garantiza que todas las declaraciones tributarias se presentaron a tiempo y correctamente, que no hay impuestos impagados de ejercicios anteriores, que no hay inspecciones fiscales en curso y que la empresa ha actuado conforme a la ley.

Límites de responsabilidad: basket, cap y sunset clause

Llegamos al núcleo del problema. Sin límites bien configurados, el vendedor respondería en teoría de cualquier problema, por pequeño que sea, que surja más adelante: para siempre o, al menos, durante mucho tiempo.

Por eso, en las operaciones de M&A profesionales se pactan de forma estándar tres mecanismos para limitar el riesgo: basket, cap y sunset clause.

Si un riesgo concreto ya se conoce en el momento de la firma, no se resuelve con una garantía, sino con una indemnización por riesgos específicos. A la diferencia y a cómo protegerse en este periodo dedicamos un artículo aparte.

Basket: umbral mínimo

El basket (también llamado deductible) es el importe mínimo que debe alcanzar una reclamación antes de que se active la responsabilidad del vendedor. Suele fijarse entre el 0,5 % y el 1 % del precio de compra; en operaciones pequeñas, a veces en importes fijos de entre 50 000 y 200 000 CZK (aprox. 2 100–8 200 EUR).

Ejemplo: Si el precio de compra es de 10 000 000 CZK (aprox. 411 500 EUR) y el basket se fija en 100 000 CZK (aprox. 4 100 EUR), entonces: si surge un problema por valor de 50 000 CZK, el vendedor no paga nada. Si surge un problema por valor de 150 000 CZK (aprox. 6 200 EUR), el vendedor paga 150 000 CZK (o, según el tipo de basket, solo la diferencia de 50 000 CZK; véase más abajo).

Existen dos tipos de basket:

1. True basket (deductible basket): el vendedor solo paga el importe que excede del basket. Si los daños ascienden a 150 000 y el basket es de 100 000, el vendedor paga solo 50 000 CZK.

2. Tipping basket (desde el primer dólar): en cuanto los daños totales alcanzan el basket, el vendedor paga todos los daños desde el primer dólar. Si los daños ascienden a 150 000 y el basket es de 100 000, el vendedor paga los 150 000 CZK completos.

Como es lógico, el vendedor prefiere el true basket (paga menos), mientras que el comprador prefiere el tipping basket (recibe más). En la práctica suele alcanzarse un compromiso.

Cap: límite máximo de responsabilidad

El cap (tope) es el importe máximo que el vendedor debe pagar por todos los incumplimientos de garantías en conjunto. Suele fijarse entre el 10 % y el 50 % del precio de compra, según el tipo de operación y de garantías.

Ejemplo: Si el precio de compra es de 10 millones de coronas y el cap se fija en el 20 % (es decir, 2 000 000 CZK, aprox. 82 300 EUR), aunque surjan incumplimientos por un valor total de 5 000 000 CZK (aprox. 205 800 EUR), el vendedor pagará como máximo 2 millones de coronas.

El cap suele variar según el tipo de garantía:

• Garantías generales: cap del 10–20 % del precio de compra

• Garantías fundamentales («fundamental»): cap del 50–100 % del precio de compra

• Garantías fiscales: el cap puede ser aún mayor y, a menudo, no hay límite

Importante: Por lo general, el cap no se aplica a incumplimientos causados por fraude doloso o falsedad consciente. Si se demuestra que usted engañó intencionadamente al comprador, el cap no se aplica y responde sin límite.

Sunset clause: limitación temporal de la responsabilidad

Sin una limitación temporal, el vendedor respondería en teoría eternamente. Por eso se pactan sunset clauses: plazos tras los cuales las garantías se extinguen.

Configuración típica: garantías generales, 12–24 meses desde el cierre de la operación; garantías fiscales, 3–10 años (en línea con el plazo para liquidar el impuesto según el Código Tributario checo (Ley n.º 280/2009 Sb., en adelante «Código Tributario»)); garantías jurídicas, hasta que venza el plazo de prescripción según el Código Civil checo (Ley n.º 89/2012 Sb., en adelante «Código Civil») (por regla general 3 años, como máximo 10 años). A las garantías fundamentales («fundamental») a menudo no se les aplica sunset, o este es muy largo.

Ejemplo: Si la sunset clause es de 24 meses desde el closing y la operación se cerró el 1 de marzo de 2024, las garantías se extinguen el 1 de marzo de 2026. Si el comprador descubre un problema el 2 de marzo de 2026, está fuera de plazo y no puede reclamarle nada.

Garantías objetivas frente a subjetivas: knowledge qualifiers

Uno de los puntos de negociación más importantes es esta pregunta: ¿responde usted de lo que sabe, o de todo con independencia de su conocimiento?

Garantía objetiva (sin knowledge qualifier)

«La sociedad dispone de todas las licencias y autorizaciones necesarias».

Aquí usted responde con independencia de que supiera o pudiera saber que faltaba alguna autorización. Si más adelante se descubre que falta cualquier licencia, pagará. Es una posición muy arriesgada, porque podría responder incluso de cosas que desconocía y que ni siquiera podía conocer.

Garantía subjetiva (con knowledge qualifier)

«A leal saber y entender del vendedor, la sociedad actúa conforme a la normativa».

Aquí solo responde si sabía o debía saber que la sociedad no actuaba conforme a la normativa. Es una posición mucho más segura. Si el problema estaba oculto y ni un empresario razonable lo habría advertido, usted no responde.

En la práctica: el comprador suele defender garantías objetivas y el vendedor, subjetivas. En las operaciones de M&A lo habitual es un compromiso: algunas garantías siguen siendo objetivas (por ejemplo, las relativas a la forma jurídica de la empresa o a la titularidad), mientras que otras se cualifican por el conocimiento.

Los errores más frecuentes de los vendedores

Error 1: No contar con una responsabilidad de varios años

Muchos vendedores creen que, una vez cerrada la operación, todo ha terminado. En realidad, la responsabilidad a menudo se prolonga durante años. Si garantizó asuntos fiscales, se expone a responder durante 3–10 años. Si garantizó cuestiones jurídicas, responde hasta la prescripción (a menudo 3–10 años).

Ejemplo práctico: El vendedor garantizó que «la empresa no tiene deudas fiscales». Dos años después del closing, la oficina tributaria (finanční úřad) revisó el periodo en que el vendedor era propietario y detectó una deuda fiscal de 2 millones de coronas. El vendedor debe pagar, aunque haga dos años que ya no es dueño de la empresa, porque la sunset clause de las garantías fiscales suele durar tres años (o más si se prorrogó el plazo para liquidar el impuesto).

Error 2: Firmar las manifestaciones y garantías sin revisarlas

Muchos vendedores reciben el borrador del contrato de compraventa del abogado del comprador y lo firman sin leerlo con detenimiento. El abogado del comprador protege ante todo al comprador, no a usted. El resultado es que firma innumerables garantías que no puede cumplir o que están redactadas de forma extremadamente desfavorable para el vendedor.

Ejemplo práctico: La garantía dice: «No existen litigios potenciales». Es increíblemente amplia: si tiene una disputa con cualquier empleado, con un vecino o con cualquier otra persona y luego sale a la luz, habrá incumplido las garantías. Un buen abogado rechazaría esa redacción o la cualificaría por el conocimiento y con un límite temporal.

Error 3: Asumir un riesgo ilimitado sin cap

Sin cap, en teoría puede acabar con una responsabilidad superior al precio de compra original. Supongamos que vendió la empresa por 10 millones y, sin cap, en teoría podría pagar 20 000 000 CZK (aprox. 823 000 EUR) por reclamaciones de deudas ocultas. Es, lógicamente, insostenible.

Error 4: No pactar un escrow holdback del nivel adecuado

El escrow holdback es la parte del precio de compra que no se paga el día del closing, sino que queda depositada en poder de un tercero (normalmente un abogado o un banco) durante 12–24 meses. Si el comprador descubre un incumplimiento de las garantías, cobra la compensación del escrow.

Si el escrow holdback es demasiado bajo y más tarde surge un problema grande, el comprador le demandará por el resto. Si es desproporcionadamente alto, se pierde mucho dinero que podría haber recibido justo después de la firma. Holdbacks típicos: 10–20 % del precio de compra.

Escrow e indemnización: cómo funciona en la práctica

La venta de una empresa suele desarrollarse así:

1. Firma del contrato (Signing): Ambas partes firman el contrato de compraventa con las garantías, los límites y las condiciones definidos.

2. Closing: El día del closing se transmiten las participaciones/acciones al comprador, se paga la parte principal del precio (normalmente el 80–90 %) y la parte del escrow se deposita en poder de un tercero (10–20 %).

3. Periodo de seguimiento: Durante los 12–24 meses siguientes, el comprador «comprueba» el estado real de la empresa. Puede descubrir cosas que desconocía durante la due diligence.

4. Reclamación de indemnización: Si el comprador detecta un incumplimiento de las garantías, le envía una notificación formal describiendo el problema y el importe que pretende reclamar.

5. Liquidación: Si están de acuerdo en el importe y este está disponible en el escrow, el dinero se le descuenta del escrow. Si no hay acuerdo, suele seguir un litigio.

Ejemplo: El vendedor garantizó que «la empresa no tiene deudas ocultas superiores a 1 000 000 CZK (aprox. 41 200 EUR)». Seis meses después del closing, el comprador descubre una factura de un proveedor del año anterior por 1 500 000 CZK (aprox. 61 700 EUR) que no estaba contabilizada. El comprador envía la notificación y reclama 1,5 millones de coronas. Si el importe está dentro del cap y la sunset clause aún no ha vencido, el vendedor tendrá que pagar con cargo al escrow (o de su propio bolsillo, si el escrow está agotado).

Consejos prácticos para la negociación

Prepare una lista de lo que realmente puede garantizar

Antes de empezar a negociar, siéntese con honestidad y elabore una lista: «¿Qué sé realmente de mi empresa? ¿Qué puedo garantizar con certeza?». No puede prometer todo lo que el comprador quiere. Si dice «sí» a garantías de las que no está seguro, lo pagará más adelante.

Negocie por categorías

No intente negociar cada frase. Es mejor dividir las garantías en categorías y acordar un cap y un basket para cada una. Por ejemplo: garantías financieras: cap del 20 %, basket de 100 000 CZK; garantías jurídicas: cap del 30 %, basket de 50 000 CZK; garantías fiscales: cap sin límite, basket de 50 000 CZK, sunset de 5 años.

Disclosure schedule

Elabore con el comprador un «disclosure schedule»: un anexo al contrato de compraventa en el que especifique claramente todas las excepciones y problemas que conoce. Si algo figura en el disclosure schedule, el comprador no podrá calificarlo después como incumplimiento de las garantías. Esto protege a ambas partes: el comprador sabe a qué debe prestar atención y usted no finge que no hay ningún problema.

Cualifique las garantías por el conocimiento

Donde tenga sentido (p. ej., en litigios potenciales), defienda la cualificación «a leal saber y entender del vendedor» o «según mi conocimiento». Así se protege frente a la responsabilidad por cosas que realmente no podía saber.

Resumen final

Las manifestaciones y garantías son el corazón de todo contrato de compraventa. En pocas palabras: son sus promesas al comprador sobre el estado de la empresa. Si se configuran mal, pueden causarle años de problemas y pérdidas económicas.

El precio de compra y las garantías que lo protegen constituyen el núcleo de todo contrato de venta de una empresa, y es precisamente aquí donde con más frecuencia se decide cuánto le queda finalmente al propietario. Cómo configurar estos pactos lo analiza el libro Cómo vender una empresa con inmuebles de Jakub Dohnal.

Es fundamental configurar correctamente tres mecanismos de protección: el basket, para que no cuenten las nimiedades; el cap, para que su responsabilidad tenga un tope; y la sunset clause, para que la responsabilidad termine en un plazo razonable.

Aún más importante es que analice a fondo con un abogado cualificado qué garantiza realmente y qué no. No recomendamos en absoluto tomarse a la ligera la firma de un contrato de compraventa sin entender cada una de las garantías.

Los abogados del despacho ARROWS están especializados en la venta de empresas y en la estructuración adecuada de garantías y límites de responsabilidad. Si quiere asegurarse de que sus manifestaciones y garantías no se conviertan en un instrumento con el que el comprador le presione más adelante, contacte con nosotros. Revisaremos cada frase del contrato de compraventa y nos aseguraremos de que solo responda de lo que realmente puede garantizar. Escríbanos a consultas@arws.cz.