Risikokatalog unter Kontrolle

Das Verständnis von Garantien (warranties), Disclosures und ihr wechselseitiges Verhältnis in der Rechtspraxis

Beim Kauf eines Unternehmens oder eines Unternehmensteils verpflichtet sich der Verkäufer durch abgegebene Erklärungen, mit denen er bestimmte Tatsachen über das Unternehmen garantiert. Diese Erklärungen werden als Garantien (engl. warranties) bezeichnet und sind vertragliche Tatsachenbehauptungen, die sich auf das Unternehmen selbst, seine Finanzen, Rechte, Verbindlichkeiten, Mitarbeiter, Immobilien, Verträge und weitere Aspekte des Geschäftsbetriebs beziehen.

Im Kontext des tschechischen Rechts richten sich Garantien in Kaufverträgen vor allem nach den allgemeinen Bestimmungen des tschechischen Zivilgesetzbuches (Gesetz Nr. 89/2012 Slg., im Folgenden „ZGB“), insbesondere hinsichtlich der Haftung für Mängel und vertraglicher Zusicherungen, einschließlich des Verkaufs eines Unternehmens (§ 2175 ff. ZGB).

Garantien erfüllen mehrere Funktionen – zum einen geben sie dem Käufer ein Instrument an die Hand, um zu prüfen, ob er tatsächlich das erhält, was er zu kaufen glaubt, und zum anderen bieten sie dem Käufer eine rechtliche Grundlage für Schadensersatz, falls sich herausstellt, dass eine der Garantien unwahr war.

Der Verkäufer kann sich jedoch fast nie im absoluten Sinne ohne Ausnahmen verpflichten. Praktisch jedes Unternehmen hat kleinere Streitigkeiten, Zahlungsrückstände, Probleme mit Immobilien oder vertragliche Unzulänglichkeiten.

Genau deshalb gibt es den Disclosure Letter, ein formelles Dokument, mit dem der Verkäufer die Garantien qualifiziert, indem er alle Umstände offenlegt, die andernfalls einen Verstoß gegen diese Garantien darstellen würden.

Der Disclosure Letter ist also ein Instrument, mit dem der Verkäufer sagen kann: „Ja, ich gebe Ihnen diese Garantien, aber mit diesen Ausnahmen“, ohne damit die vertragliche Verpflichtung zu verletzen. Entscheidend ist zu verstehen, dass Garantien und Disclosures immer im Zusammenhang miteinander und im Kontext des gesamten Vertrags beurteilt werden müssen. Kommt es in dieser Verhandlungsphase zu einer strittigen Auslegung der Garantien oder des Umfangs der Disclosure, kann es sinnvoll sein, Unterstützung im Bereich Handels- und Gerichtsstreitigkeiten hinzuzuziehen. Es ist nicht so, dass der Verkäufer einfach irgendetwas in den Disclosure Letter schreiben könnte und damit erreichen würde, dass die Garantien überhaupt nichts mehr bedeuten.

Disclosures müssen ausreichend konkret und klar sein. Entspricht eine Disclosure nicht dem Standard, den die Parteien im Kaufvertrag vereinbart haben (zum Beispiel „fair“, „full“, „clear“ usw.), dann greift die Disclosure möglicherweise nicht für den betreffenden Sachverhalt, und der Verkäufer kann weiterhin für die Verletzung der Garantie haften. Genau an diesem Punkt geraten viele Verkäufer in Schwierigkeiten – sie erstellen eine Disclosure, die vage, unklar oder mit dem Käufer nicht abgestimmt ist, und es zeigt sich dann, dass sie ihnen keinerlei Schutz bietet. Ein praktischer Schritt, um dem vorzubeugen, besteht darin, bereits vor Beginn der Verhandlungen eine eigene Prüfung im Rahmen einer Vendor Due Diligence durchzuführen, damit die Disclosures den tatsächlichen Risiken entsprechen.

Struktur und Funktion des Disclosure Letter im M&A-Transaktionsprozess

Der Disclosure Letter wird in der Praxis üblicherweise in zwei Hauptkategorien unterteilt: generelle Disclosures und spezifische Disclosures. Diese Unterteilung ist nicht nur formaler Natur – sie hat erhebliche praktische und rechtliche Auswirkungen darauf, was tatsächlich unter die Garantien „zurückfällt“ und wie strittige Fragen in der Praxis gelöst werden.

Generelle Disclosures (engl. general disclosures) betreffen Tatsachen, die bereits bekannt sind, oder die dem Käufer bekannt sein sollten, weil sie öffentlich zugänglich sind.

Typischerweise handelt es sich um Informationen, die im Handelsregister (obchodní rejstřík) zu finden sind (in der Tschechischen Republik etwa im Handelsregister, das vom Registergericht geführt wird, dessen Tätigkeit dem Justizministerium untersteht und über das Portal Justice.cz zugänglich ist). In der Praxis empfiehlt es sich, bereits bei der Festlegung der generellen Disclosures auch den Zusammenhang mit dem Kaufpreis und seinem Mechanismus (z. B. Locked Box vs. Closing Accounts) zu berücksichtigen, wie im Artikel Wie sich beim Unternehmensverkauf der endgültige Preis bestimmt: Closing Accounts vs. Locked Box beschrieben.

Generelle Disclosures haben oft die Form eines Satzes, der zum Beispiel lautet: „Der Verkäufer legt generell alle Tatsachen offen, die im Handelsregister enthalten und dem Käufer aufgrund eines ordnungsgemäßen Due-Diligence-Verfahrens bekannt sind.“

Doch genau hier zeigt sich eines der Hauptrisiken. Könnte sich der Verkäufer erlauben, die „generellen Disclosures“ sehr zahnlos zu formulieren, etwa nur als „alles im Register und im Data Room“, könnte das praktisch bedeuten, dass überhaupt nichts unter die Garantien fällt.

Rechtstexte unterscheiden sich daher in den einzelnen Ländern darin, wie offen sie generelle Disclosures definieren, und tschechische Kaufverträge versuchen dieses Risiko auszugleichen, indem sie verlangen, dass generelle Disclosures konkret und sachlich relevant sind. Spezifische Disclosures sind demgegenüber sehr konkret. Jede einzelne Disclosure bezieht sich in der Regel auf genau eine im Kaufvertrag genannte Garantie.

Wenn der Kaufvertrag festlegt, dass „keiner der Mitarbeiter angekündigt hat, das Unternehmen in den letzten sechs Monaten zu verlassen“, dann muss der Verkäufer in den spezifischen Disclosures namentlich jeden Mitarbeiter aufführen, der eine solche Ankündigung tatsächlich gemacht hat. Das bedeutet, dass Disclosures Informationen „präzisieren“ und dem Käufer die Möglichkeit geben, diese Informationen weiter zu prüfen, zusätzliche Daten anzufordern oder die Transaktion sogar neu zu bewerten. Damit hängt auch die Notwendigkeit zusammen, die Verfahrensdokumentation und das Haftungsregime der gesamten Transaktion richtig festzulegen, was typischerweise in den Bereich Unternehmensverkauf und Transaktionsberatung fällt.

Die Rechtsanwälte der Anwaltskanzlei ARROWS wissen, dass die spezifischen Disclosures der am meisten diskutierte Teil des gesamten Prozesses sind. Der Verkäufer strebt Kürze und Allgemeinheit an (zur Risikominimierung), während der Käufer Ausführlichkeit und Konkretheit verlangt (für ein klares Bild der Akquisition).

Genau an dieser Stelle zeigt sich typischerweise, wo rechtliches und verhandlungstechnisches Geschick am wichtigsten sind.

Praktische Risiken und rechtliche Folgen eines schlecht vorbereiteten Disclosure Letter

Vielen tschechischen Juristen, Geschäftsführern und CFOs ist nicht bewusst, in welchem Maß die korrekte Vorbereitung des Disclosure Letter für die künftige Rechtssicherheit der Transaktion entscheidend ist. Die Risiken sind sehr konkret und sehr teuer.

Das erste und offensichtlichste Risiko ist die unmittelbare finanzielle Haftung. Hat sich der Verkäufer zu einer bestimmten Garantie verpflichtet und diese nicht im Disclosure Letter offengelegt, wird er anfällig für einen Schadensersatzanspruch des Käufers wegen Verletzung der Garantie. Je nach Auswirkung auf den Unternehmenswert kann es sich um zehn bis hundert Millionen CZK handeln. Nehmen wir zum Beispiel an, der Verkäufer hätte garantiert, dass „sich alle Immobilien im Eigentum des Unternehmens befinden und nicht mit Lasten oder rechtlichen Beschränkungen belastet sind“.

Hat er jedoch im Disclosure Letter nicht angegeben, dass auf einer der Schlüsselimmobilien eine Dienstbarkeit zugunsten eines konkurrierenden Unternehmens lastet, die jährlich Verluste in Millionenhöhe verursacht, entsteht ein Problem. Stellt der Käufer fest, dass er die Immobilie nicht wie erwartet frei nutzen kann, kann er vom Verkäufer Schadensersatz wegen Verletzung der Garantie verlangen.

Das zweite Risiko ist der Schaden für den Ruf und die Vertrauenswürdigkeit des Verkäufers oder seiner Eigentümer. Ein Verkäufer, der versucht, wichtige Informationen zu verbergen oder sie unzureichend offenzulegen, baut sich den Ruf auf, schwer zu verhandeln zu sein.

Handelt es sich beim Verkäufer um eine Person mit einer Vorgeschichte mehrerer Transaktionen, kann sie sich eine Beschädigung ihres Goodwills nicht leisten. Das kann dazu führen, dass künftige Partner sie nicht mehr als zuverlässig wahrnehmen.

Das dritte Risiko ist ein Rechts- und Gerichtsstreit. Stellt der Käufer fest, dass der Disclosure Letter unvollständig oder irreführend war, wendet er sich in der Regel zunächst mit einem Anspruch auf Schadensersatz gemäß den Garantieklauseln an den Verkäufer.

Lehnt der Verkäufer ab oder kommt es zum Streit darüber, was hätte offengelegt werden müssen und was nicht, kann dies dazu führen, dass beide Parteien vor Gericht landen. In der Tschechischen Republik werden solche aus der Verletzung vertraglicher Garantien entstehenden Streitigkeiten im zivilgerichtlichen Verfahren (gegebenenfalls im Schiedsverfahren, sofern vereinbart) nach dem ZGB und der tschechischen Zivilprozessordnung (Gesetz Nr. 99/1963 Slg., im Folgenden „ZPO“) verhandelt. Ein solches Verfahren kann viele Jahre dauern und für beide Parteien erhebliche Kosten für die anwaltliche Vertretung bedeuten, die sich typischerweise in der Größenordnung von hunderttausend bis einigen Millionen CZK bewegen.

Das vierte und oft übersehene Risiko ist die Blockierung der Transaktion. Stellt sich während der Due-Diligence-Phase oder kurz nach der Vertragsunterzeichnung, aber vor deren Vollzug (Closing), heraus, dass der Disclosure Letter wesentliche Einschränkungen und Auslassungen enthält, kann der Käufer die Transaktion einfach neu bewerten oder zurücktreten.

Dies betrifft insbesondere Modelle, bei denen der Abschluss der Transaktion davon abhängt, dass zuvor nichts Wesentliches offengelegt wird.

Kategorisierung und Qualifikationsstandards für den Disclosure Letter

Rechtstexte, die sich mit Disclosure Letters befassen, beschäftigen sich auch mit der Frage, was genau eine „ausreichende Offenlegung“ bedeutet. Von Anwälten erstellte Kaufverträge enthalten in der Regel eine Definition, welcher Standard der „Offenlegung“ erfüllt sein muss.

Diese Standards sind rein vertraglicher Natur und können als „fair disclosure“, „full disclosure“, „clear disclosure“ oder „accurate disclosure“ bezeichnet werden. Ihre Auslegung richtet sich dann nach den allgemeinen Grundsätzen der Auslegung von Rechtsgeschäften gemäß dem ZGB.

Der Standard „fair disclosure“ bedeutet, dass die Offenlegung nicht unklar, chaotisch oder zu allgemein sein darf. Betrachtet man, wie das in der Praxis funktioniert, bedeutet dies, dass der Verkäufer nicht einfach schreiben kann „es gibt gewisse Rechtsstreitigkeiten“, sondern angeben muss, um welche Streitigkeiten es sich handelt, in welcher Verfahrensphase sie sich befinden, wie hoch das Risiko in Geld ausgedrückt ist, und Ähnliches.

Der Standard „fair“ erlegt dem Verkäufer also eine höhere Pflicht auf, konkret und genau zu sein. Der Standard „full disclosure“ bedeutet, dass praktisch alles offengelegt werden sollte, was irgendeine Garantie betrifft. Dies ist der strengste Standard aus Sicht des Verkäufers. Jedes Detail, das dem Käufer bekannt sein sollte und das irgendeine Garantie betrifft, muss angegeben werden. Der Standard „clear“ oder „accurate“ ist in der Regel weniger streng als „fair“ und deutlich weniger streng als „full“, verlangt aber, dass die Informationen wahr und verständlich sind.

Bei tschechisch-englischen Transaktionen mit Beteiligung ausländischer Investoren wird häufig der angelsächsische Standard „fair“ oder sogar „full“ verwendet, was bedeutet, dass sich tschechische Verkäufer bewusst sein müssen, dass sie sehr weitreichende Pflichten eingehen.

Die Rechtsanwälte der Anwaltskanzlei ARROWS erleben immer wieder Fälle, in denen sich Verkäufer nicht bewusst waren, zu welchem Standard sie sich eigentlich verpflichten, und sich dann in einer Situation wiederfanden, in der ihr Disclosure Letter nicht ausreichend war und mit einem Schadensersatzanspruch konfrontiert wurde.

Häufigste Fehler und praktische Risiken bei der Vorbereitung von Disclosure Letters in der Tschechischen Republik

Die Beobachtungen der Rechtsanwälte der Anwaltskanzlei ARROWS, die sich in der Praxis auf Disclosure Letters spezialisiert haben, zeigen, dass es mehrere wiederkehrende Fehler gibt, die Verkäufer immer wieder machen.

Der erste und häufigste Fehler ist Unbestimmtheit und Vagheit. Verkäufer formulieren häufig Disclosures, die lauten wie „es gibt gewisse Rechtsstreitigkeiten“, „es gibt gewisse Probleme mit Immobilien“ oder „es gibt gewisse Angelegenheiten, die problematisch sein könnten“.

Solche Aussagen sagen dem Käufer nichts und werden den Verkäufer nicht schützen. Der Käufer erhält dann keine Information, die es ihm ermöglicht, vorsichtig zu sein, und der Verkäufer hat die Illusion, sich mit „irgendetwas“ geschützt zu haben.

Der zweite häufige Fehler ist organisatorische Verwirrung. Disclosure Letters enthalten zehn bis hundert Punkte. Wenn Verkäufer und ihre Anwälte nicht aufpassen, wird der Disclosure Letter zu einem Haufen unorganisierter Informationen, der sich überhaupt nicht auf die spezifischen Garantien im Kaufvertrag bezieht.

Das bedeutet, dass sich der Käufer nicht zurechtfinden kann, was eigentlich offengelegt wird und was nicht, was zu der Behauptung führen kann, dass der Disclosure Letter überhaupt nicht funktioniert hat und der Verkäufer seine Garantien somit nicht qualifiziert hat. Die richtige Gliederung des Disclosure Letter sollte der Struktur des Kaufvertrags selbst folgen, wobei jede Disclosure genau mit einer konkreten Garantie verknüpft sein sollte.

Der dritte Fehler ist die Unfähigkeit oder Unwilligkeit, sich von Informationen zu trennen, die der Verkäufer für problematisch hält, die aber in Wirklichkeit nicht relevant sind. Verkäufer denken manchmal, dass sie sich bereits geschützt haben, wenn sie den Käufer auf den „Data Room“ oder „alle Dokumente im Register“ verweisen. Das funktioniert jedoch nicht.

Der Data Room oder öffentliche Dokumente sind für sich genommen keine Disclosure; der Verkäufer muss explizit darauf hinweisen, was in den Daten aus seiner Sicht relevant ist.

Der vierte Fehler ist mangelnde Aktualität. Disclosure Letters müssen bis zu dem Zeitpunkt aktualisiert werden, an dem die Transaktion vollzogen wird (Closing). Stellt der Verkäufer in letzter Minute fest, dass sich etwas Neues ereignet hat, das eine der Garantien betrifft, muss er dies unverzüglich in den Disclosure Letter aufnehmen.

Viele Verkäufer glauben, dass es damit erledigt ist, sobald sie den ursprünglichen Disclosure Letter einmal unterschrieben haben. Das ist eine sehr gefährliche Annahme.

Das fünfte Risiko liegt am entgegengesetzten Ende des Spektrums – übermäßige Vorsicht und überschießende Disclosures. Manche Unternehmen, insbesondere Anwalts- oder Wissenschaftsunternehmen, versuchen, im Disclosure Letter buchstäblich alles anzugeben, was ihnen einfällt.

Das hat einen paradoxen Effekt: Zu viele Informationen werden unübersichtlich, der Käufer kann sich darin nicht zurechtfinden, und am Ende kann sich herausstellen, dass der Disclosure Letter so chaotisch war, dass er überhaupt nicht als wirksame Qualifikation der Garantien funktioniert hat. Man muss das richtige Maß finden.

Lösung problematischer Situationen und Fragen im Zusammenhang mit Disclosures

In der Praxis begegnen wir vielen Situationen, in denen unklar ist, ob etwas im Disclosure Letter angegeben werden muss oder nicht. Die Rechtsanwälte der Anwaltskanzlei ARROWS begegnen diesen Fragen sehr häufig und können sie mithilfe rechtlicher Analyse und Branchenerfahrung lösen.

Wie man einen Disclosure Letter richtig strukturiert und effektiv vorbereitet

Auch wenn es keine universelle Vorlage gibt, die für alle Situationen funktioniert, gibt es bestimmte bewährte Praxisgrundsätze, die sich in Tausenden von Transaktionen weltweit bewährt haben und die auch in der Tschechischen Republik angewendet werden können.

Der erste Grundsatz besteht darin, die Struktur des Disclosure Letter organisch mit der Struktur des Kaufvertrags zu verknüpfen. Der Kaufvertrag besteht in der Regel aus mehreren Kapiteln, von denen sich jedes mit einem konkreten Thema befasst – Finanzen, Rechten und Verbindlichkeiten, Vermögen, Mitarbeitern, Steuern, Verträgen mit Dritten usw.

Der Disclosure Letter sollte dieselben Kapitel aufweisen, damit klar ist, welche Disclosure sich auf welche Garantie bezieht.

Der zweite Grundsatz besteht darin, konkret und namentlich zu sein. Wird angegeben, dass ein Rechtsstreit besteht, sollten folgende Angaben gemacht werden: Name des Klägers, Name des Beklagten, das Gericht, bei dem der Streit anhängig ist, das Aktenzeichen, der Streitgegenstand und der Streitwert.

Es sollte auch angegeben werden, welches Risiko der Verkäufer erwartet. Auf diese Weise kann sich der Käufer ein genaues Bild davon machen, was das bedeutet, und gegebenenfalls mit weiteren Fragen zurückkommen.

Der dritte Grundsatz besteht darin, gründlich zu überprüfen, dass die im Disclosure Letter angegebenen Informationen tatsächlich richtig sind. Stellt der Verkäufer fest, dass eine im Disclosure Letter angegebene Information ungenau ist, sollte er sie unverzüglich korrigieren.

Das ist deshalb wichtig, weil es sich nicht mehr um einen Fall fehlerhafter oder unvollständiger Disclosure handeln würde (etwas, das der Verkäufer noch erklären könnte), wenn der Käufer später erführe, dass eine Information im Disclosure Letter unwahr war. Es wäre ein Fall glatter Lüge, und das würde zu wesentlich schwerwiegenderen rechtlichen Folgen führen.

Der vierte Grundsatz ist die laufende Aktualisierung. Wie bereits erwähnt, sollte der Disclosure Letter nicht nur einmal erstellt werden. Der Verkäufer sollte ein Protokoll aller neuen Informationen führen, die er während des Prozesses von der Vertragsunterzeichnung bis zum Closing erfährt. Stellt sich heraus, dass etwas Neues geschehen ist, das eine der Garantien betrifft, sollte dies dem Disclosure Letter hinzugefügt und der Käufer darüber informiert werden.

Der fünfte Grundsatz ist die Kohärenz zwischen generellen und spezifischen Disclosures. Wird angenommen, dass ein bestimmter Umstand bereits in den generellen Disclosures erschienen ist (etwa weil er im Register steht), sollte dieselbe Information auch in den spezifischen Disclosures mit einem genauen Verweis darauf angegeben werden, wo sie im Register oder im Data Room zu finden ist.

Das verhindert, dass der Käufer (oder später ein Gericht, sollte es zum Streit kommen) den Eindruck gewinnt, der Verkäufer sei sich nicht bewusst, was eigentlich offengelegt wird.

Wechselwirkung des Disclosure Letter mit anderen Schlüsseldokumenten im M&A-Prozess

Der Disclosure Letter funktioniert nie isoliert. Er ist stets Teil eines größeren Satzes an Rechtsdokumenten und Prozessen, die miteinander zusammenhängen.

Erstens muss sich der Disclosure Letter auf den Due-Diligence-Prozess (Prüfungsprozess) beziehen, den der Käufer durchführt, um sich mit dem Unternehmen vertraut zu machen. Die Due Diligence umfasst in der Regel eine rechtliche, finanzielle, steuerliche und operative Analyse. Die Disclosures sollten berücksichtigen, was der Käufer während des Due-Diligence-Prozesses bereits selbst herausgefunden hat.

Hat der Käufer selbst festgestellt, dass ein Rechtsstreit besteht (weil er ihn in Gerichtsregistern oder anderswo gefunden hat), muss dies nicht erneut im Disclosure Letter angegeben werden. In der Praxis wird es jedoch immer angegeben, um jede Unklarheit zu vermeiden.

Zweitens muss der Disclosure Letter mit der Representations and Warranties Insurance (RWI) abgestimmt werden, einer Versicherung, die der Käufer üblicherweise abschließt, um sich gegen mögliche Ansprüche wegen Garantieverletzungen abzusichern. Weiß der Verkäufer, dass eine bestimmte Sache über die RWI versichert wird, muss er sich darüber weniger Sorgen machen, aber das bedeutet nicht, dass sie nicht im Disclosure Letter angegeben werden sollte. Ganz im Gegenteil – wird etwas versichert, sollte dies klar angegeben werden, damit eindeutig definiert ist, was versichert ist und was nicht.

Drittens muss sich der Disclosure Letter auf den Kaufvertrag als seine rechtliche Grundlage beziehen. Alle Disclosures müssen so formuliert sein, dass sie den im Vertrag genannten konkreten Garantien eindeutig entsprechen.

Enthält der Kaufvertrag eine Klausel, wonach sich die Disclosures nur auf „material issues“ (wesentliche Probleme) beziehen, sollte der Verkäufer zwischen gewöhnlichen und wesentlichen Problemen unterscheiden und nur die wesentlichen angeben. Definiert der Vertrag, was unter „material“ zu verstehen ist, muss dies auf die Disclosures angewendet werden.

Abschließende Zusammenfassung

Die korrekte Vorbereitung des Disclosure Letter ist einer der wichtigsten Schritte im gesamten Fusions- und Übernahmeprozess. Es handelt sich nicht um eine formale Dokumentation, die man einfach in die Akte legen und vergessen könnte. Es ist ein Dokument mit erheblichen rechtlichen und finanziellen Auswirkungen auf beide Seiten der Transaktion.

Ein Verkäufer, der der Vorbereitung des Disclosure Letter nicht genügend Aufmerksamkeit widmet, geht das Risiko finanzieller Verluste in Millionenhöhe und künftiger rechtlicher Komplikationen ein. Ein Käufer, der der Prüfung und Analyse des Disclosure Letter nicht genügend Aufmerksamkeit widmet, geht das Risiko ein, dass ihm entscheidende Informationen für eine korrekte Bewertung und Entscheidung über die Transaktion fehlen.

Die Rechtsanwälte der Anwaltskanzlei ARROWS sind sich all dieser Risiken bewusst und verfügen über Erfahrung darin, wie sie in der Praxis zu lösen sind. Die Anwaltskanzlei ARROWS ist gegen die Haftung für berufliche Fehler bis zu 350.000.000 CZK (ca. 14,4 Mio. EUR) versichert, was unseren Mandanten die Sicherheit gibt, dass es ein Auffangnetz gibt, falls etwas schiefgeht.

Wenn Sie möchten, dass Ihre Transaktion sicher und professionell vorbereitet wird, wenden Sie sich vertrauensvoll an die Rechtsanwälte der Anwaltskanzlei ARROWS unter beratung@arws.cz, damit wir gemeinsam einen Disclosure Letter erstellen, der Sie wirklich schützt.