Cómo garantizar un gran suministro

Tres instrumentos, tres grados distintos de seguridad

La diferencia entre la fianza, la garantía bancaria y el pagaré no radica en cuál de ellos es «más fuerte» en general, sino en aquello sobre lo que cada uno se sustenta y frente a quién rige realmente su separación del contrato subyacente. La fianza está ligada a la suerte de la deuda garantizada: si la deuda no existe o es inferior a lo que afirma el acreedor, el fiador puede defenderse igual que el deudor. La garantía bancaria se basa en una obligación propia del banco, en principio independiente del contrato subyacente.

El pagaré se sitúa en un punto intermedio: frente al adquirente que lo compró de buena fe, el deudor no prosperará con excepciones derivadas de la relación subyacente, pero frente al acreedor original que conservó el pagaré esta protección no opera en toda su extensión.

Para quien encarga un gran suministro, de ello se desprende una pregunta práctica: ¿quiere dinero rápido con independencia de la disputa sobre la calidad, o le basta la certeza de que el proveedor tiene a alguien que responda por él si no paga? La garantía bancaria responde con mayor fiabilidad a la primera pregunta, porque excluye casi sin reservas la disputa subyacente de la decisión sobre el pago. El pagaré solo responde a ella en parte mientras lo tenga quien lo recibió directamente del deudor. La fianza responde a la segunda pregunta, y de forma más barata, pero con el riesgo de que el cobro se prolongue durante toda la disputa sobre la deuda subyacente.

La elección entre los instrumentos depende también de quién deba prestarlos. La garantía bancaria la emite un banco y cuesta una comisión y, en su caso, una garantía frente al propio banco. La fianza puede prestarla la sociedad matriz, el propietario u otra persona vinculada sin los costes de un producto bancario. El pagaré lo emiten directamente el deudor o sus socios, lo que lo convierte en el instrumento más barato, pero también en el menos seguro si no lo respalda una persona solvente.

Fianza: sencilla y barata, pero dependiente de la deuda subyacente

Quien declara al acreedor que lo satisfará si el deudor no cumple su deuda frente a él se convierte en fiador del deudor; la declaración de fianza requiere forma escrita (§ 2018 del Código Civil checo, Ley n.º 89/2012 Sb., en adelante «CC»). El acreedor tiene derecho a exigir el cumplimiento al fiador si el deudor no ha cumplido la deuda en un plazo razonable pese a haber sido requerido por escrito por el acreedor; el requerimiento no es necesario cuando es indudable que el deudor no cumplirá la deuda.

La característica clave de la fianza es la accesoriedad: el fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que el deudor tiene frente a este (§ 2023 del CC). Para el acreedor, esto significa que la disputa sobre la calidad del suministro, sobre el importe del precio o sobre si el deudor ha incumplido realmente el contrato puede trasladarse también a la relación con el fiador. Si el fiador opone las excepciones del deudor, la disputa sobre la existencia o la cuantía de la deuda subyacente se proyecta también en la reclamación contra el fiador hasta que se resuelva.

Si la fianza garantiza solo una parte de la deuda, el cumplimiento parcial no reduce el alcance de la fianza mientras la deuda siga incumplida por el importe por el que está garantizada (§ 2020 del CC). Esto da al acreedor la certeza de que la fianza no se diluirá con un cumplimiento parcial, pero no cambia el hecho de que el fiador puede retrasar el pago argumentando sobre la deuda subyacente.

Por ello, la fianza es adecuada allí donde el riesgo principal es la insolvencia del deudor, y no la disputa sobre si la deuda ha llegado siquiera a nacer.

Si en un suministro concreto la fianza es realmente suficiente, o si el riesgo de disputa sobre la calidad es tan elevado que compensa recurrir a un instrumento más caro, se valora caso por caso — por eso los abogados del despacho ARROWS hacen esta reflexión siempre en función del tipo de prestación, y no conforme a una recomendación genérica.

En los suministros con una prestación claramente medible, en los que no se espera una disputa sobre la calidad, la fianza de una sociedad matriz o de un propietario solventes puede bastar por una fracción del coste de una garantía bancaria. El punto débil de este instrumento se pone de manifiesto cuando el fiador ha de ser una persona vinculada al proveedor solo formalmente, sin patrimonio propio del que pueda cobrarse algo. La fianza solo tiene un valor real si la respalda otra persona, independiente del proveedor y suficientemente solvente. La combinación de la fianza con otros instrumentos de garantía de la deuda se analiza en el texto sobre la fianza cruzada.

Garantía bancaria: obligación autónoma del banco con defensa limitada del deudor

La garantía financiera nace mediante la declaración del emisor en la carta de garantía de que satisfará al acreedor hasta un determinado importe dinerario si el deudor no cumple frente al acreedor una determinada deuda, o si se cumplen otras condiciones fijadas en la carta de garantía; si el emisor es un banco, se trata de una garantía bancaria (§ 2029 del CC).

El emisor responde del cumplimiento de la deuda garantizada hasta el importe y en las condiciones indicadas en la carta de garantía, y solo puede oponer al acreedor las excepciones cuya invocación admite la carta de garantía.

Salvo que de la carta de garantía resulte otra cosa, el banco no puede oponer al acreedor las excepciones que el deudor estaría facultado a oponerle (§ 2035 del CC). Por eso, en la práctica las garantías bancarias se emiten como incondicionales, es decir, pagaderas al primer requerimiento escrito sin examinar quién tenía razón en la disputa subyacente.

La fuerza de esta regla quedó patente en un litigio sobre el pago de una garantía bancaria en la construcción de una piscina. El contratista solicitó que el tribunal prohibiera al banco pagar al municipio como comitente, porque a su juicio no existía el derecho a la penalización contractual que cubría la garantía. El Tribunal Supremo de la República Checa (Nejvyšší soud) concluyó que el deudor no dispone de ningún título legal ni contractual para impedir al emisor realizar la prestación al acreedor en virtud de la garantía bancaria, y que no puede exigir que el banco deje de pagar al acreedor conforme a la carta de garantía ni que oponga excepciones sobre las que la carta de garantía guarda silencio (sentencia del Tribunal Supremo checo, ref. 29 Cdo 1807/2021, de 30 de agosto de 2023, disponible en rozhodnuti.nsoud.cz).

En la fundamentación, el tribunal añadió expresamente que el riesgo de que el acreedor ejecute indebidamente la garantía no puede excluirse y que de ello puede derivarse un perjuicio para el deudor, pero que esto viene dado por la propia naturaleza de este instrumento de garantía. El Tribunal Supremo checo no abordó en este asunto la cuestión de si el deudor podría evitar el pago mediante una solicitud de medida cautelar, porque ya no era necesario para el resultado del recurso de casación. Lo decisivo sigue siendo siempre, por tanto, el tenor concreto de la carta de garantía: quien presta una garantía bancaria debe contar con que, sin una reserva pactada, el dinero irá al acreedor con independencia de cómo termine finalmente la disputa sobre el contrato subyacente.

Para el comitente, la garantía bancaria es el instrumento más fuerte para obtener dinero rápidamente, precisamente porque excluye la disputa sobre el contrato subyacente de la decisión sobre el pago. Para el proveedor que la presta es, por el contrario, el instrumento de mayor riesgo: si el comitente ejecuta la garantía indebidamente, el proveedor debe pagar primero y solo después litigar por la devolución. El precio de esta seguridad es la comisión del banco y, a menudo, también la exigencia de una garantía propia frente al banco, que le cuesta al proveedor liquidez durante toda la vigencia de la garantía.

Pagaré: cobro rápido, pero no siempre separado de la relación subyacente

Quien es demandado en virtud de un pagaré no puede oponer al tenedor excepciones fundadas en sus propias relaciones con el emisor o con los tenedores anteriores, salvo que el tenedor, al adquirir el pagaré, haya actuado a sabiendas en perjuicio del deudor (art. I, § 17 de la Ley cambiaria y del cheque checa, en adelante «LCCh»). Esta limitación protege a quien adquirió el pagaré de otra persona. En el típico pagaré de garantía, que el acreedor original conserva durante todo el tiempo, las excepciones causales derivadas del contrato subyacente no quedan, por tanto, excluidas en la relación directa entre él y el deudor.

El Tribunal Supremo checo trabaja con esta distinción en su jurisprudencia sobre los pagarés de garantía: las excepciones causales contra el requerimiento de pago cambiario son admisibles en tal relación, pero la carga de la prueba respecto de ellas recae sobre el deudor cambiario demandado (sentencia del Tribunal Supremo checo, ref. 29 Cdo 3639/2022, de 27 de abril de 2023, disponible en rozhodnuti.nsoud.cz). En la práctica, esto significa que el pagaré facilita notablemente el procedimiento al acreedor y lo concentra en un plazo breve, pero no lo libera automáticamente del riesgo de que el deudor abra la disputa subyacente — solo le otorga una posición procesal más fuerte, porque la iniciativa probatoria corresponde al deudor.

En los suministros se utiliza con mayor frecuencia el pagaré de garantía en blanco: se emite sin rellenar el importe ni la fecha de vencimiento, y estos datos se completan conforme a un acuerdo específico solo cuando el deudor incumple la obligación subyacente. El acreedor puede recurrir a la solicitud de un requerimiento de pago cambiario si presenta al tribunal el original del pagaré; se trata de un cauce procesal especial que impone al demandado pagar o formular todas sus excepciones en el plazo de quince días (§ 175 del Código de Procedimiento Civil checo, Ley n.º 99/1963 Sb., en adelante «CPC») — pero el tribunal no lo acuerda automáticamente, es una opción del demandante.

Si el pagaré en blanco no se ha rellenado tal como se había pactado, ello no puede oponerse al tenedor del pagaré, salvo que este lo haya adquirido de mala fe o haya incurrido en negligencia grave al adquirirlo (art. I, § 10 de la LCCh). Esta regla protege ante todo a quien adquirió el pagaré de otra persona de buena fe. Si lo rellena en contra del acuerdo el propio acreedor original que lo ha conservado, se trata de su propia actuación, y el deudor puede oponerle tal incumplimiento — pero debe alegarlo y probarlo él mismo en las excepciones formuladas en plazo contra el requerimiento de pago cambiario.

El riesgo de este instrumento para quien firma el pagaré como deudor o como avalista quedó patente en un litigio sobre un crédito garantizado simultáneamente con un pagaré en blanco avalado por un matrimonio y con una garantía bancaria de otro banco. El acreedor decidió reclamar la deuda únicamente en virtud del pagaré contra los cónyuges como personas físicas, aunque disponía también de la garantía bancaria, cuya vigencia había expirado entretanto.

El Tribunal Supremo checo concluyó que la mera elección del acreedor de reclamar el crédito solo con uno de varios instrumentos de garantía, sin utilizar también el otro, no constituye por sí sola un abuso de derecho, porque el acreedor prudente que garantizó la deuda de varias formas no puede quedar en peor posición que quien se conformó con una sola. En la misma sentencia, el tribunal confirmó también que el tenedor de un pagaré válido no tiene que probar nada más que el hecho de ser tenedor de un pagaré válido; quien alega que el pagaré en blanco se rellenó incorrectamente soporta él mismo la carga de la prueba y debe indicar en las excepciones formuladas en plazo qué importe debía haberse consignado correctamente.

En este litigio los cónyuges tampoco prosperaron con la excepción de que el acuerdo sobre el derecho de cumplimentación era desproporcionado frente a ellos como parte más débil, porque se trataba de una relación entre empresarios y las personas físicas no intervenían en ella como consumidores. Cuánta solvencia exigir a una persona concreta y cómo verificarla antes de la firma varía según el valor del suministro — por eso los abogados del despacho ARROWS llevan a cabo la comprobación de la situación patrimonial del avalista como un paso estándar antes de la firma, y no en el momento de la reclamación.

Para el comitente que quiere una garantía mediante pagaré, de ello resulta importante una cosa: cuanto más solvente es la persona que firma el pagaré, mayor valor tiene la garantía, porque la reclamación contra ella será rápida y con una defensa limitada si el pagaré lo tiene ya otro adquirente. Para quien firma el pagaré se desprende la lección contraria: la combinación con otra garantía no impide al acreedor reclamar directamente en virtud del pagaré, aunque pudiera acudir a otra vía. El contexto de la situación en la que la deuda está pagada, pero el pagaré sigue en manos del acreedor, se analiza en el texto sobre el pagaré que permanece en manos del acreedor tras el pago de la deuda.

Cómo elegir el instrumento para un suministro concreto

El primer paso es determinar cuál es el riesgo principal. Si es la insolvencia del proveedor, basta la fianza de una persona solvente. Si es el riesgo de una disputa sobre la calidad o el plazo, en la que usted quiere el dinero con independencia del resultado de la disputa, procede la garantía bancaria o el pagaré, teniendo en cuenta que la garantía bancaria mantiene la disputa subyacente fuera de la decisión sobre el pago con mayor fiabilidad que un pagaré conservado en manos del acreedor original.

El segundo paso es valorar quién presta la garantía y cuál es su solvencia. La garantía bancaria es segura porque la respalda un banco, no el proveedor. El pagaré es tan seguro como solvente sea quien lo firmó; en los proveedores más pequeños suele ser el administrador o un socio como persona física, y su patrimonio puede ser en el momento de la reclamación distinto del que era al firmar el contrato.

El tercer paso es configurar las condiciones del requerimiento. En la garantía bancaria decide exclusivamente el tenor de la carta de garantía: si es incondicional o si el banco se ha reservado algunas excepciones. En el pagaré decide el acuerdo sobre el derecho de cumplimentación: cuándo y qué importe puede consignarse y qué pruebas del incumplimiento del contrato se exigirán, porque son precisamente esas pruebas las que el deudor tendrá que aportar por sí mismo en su defensa.

El cuarto paso es valorar la combinación de instrumentos. Garantizar un gran suministro a la vez con una garantía bancaria y con un pagaré o una fianza no es superfluo ni arriesgado desde el punto de vista del abuso de derecho; al contrario, da al acreedor la posibilidad de elegir cuál de las vías sigue cuando el deudor no cumple. Cómo configurar exactamente la combinación de instrumentos en un contrato concreto depende del valor del suministro, de quién sea el proveedor y de qué disputa sea la más probable en el tipo de prestación de que se trate.

La garantía es solo una cara de la moneda; la otra es cómo se cuantifica la sanción por la mora del proveedor y cuándo tiene el comitente derecho a encargar el trabajo a otro proveedor. Cómo se relacionan estas dos cuestiones se analiza en el texto sobre cuándo facturar la penalización por el incumplimiento del plazo y cuándo encargar el trabajo a otro.

Errores al elegir la garantía de un gran suministro

El error más frecuente es optar automáticamente por la fianza allí donde el comitente quiere en realidad el dinero con independencia de la disputa sobre la calidad. La fianza es barata, pero si el proveedor cuestiona el suministro, el comitente descubrirá que la disputa sobre la propia deuda puede proyectarse directamente en la reclamación contra el fiador.

El segundo error es una garantía bancaria sin condiciones de requerimiento claramente definidas. Si la carta de garantía no establece cuándo y cómo debe el comitente acreditar su derecho, el banco puede entender que se trata de una garantía incondicional y pagarla al primer requerimiento incluso allí donde las partes no lo pretendían. El tenor exacto de la carta de garantía determina la facilidad con la que puede ejecutarse la garantía, y merece la pena hacerlo revisar en lugar de tomarlo de un modelo genérico.

El tercer error es un pagaré firmado por una persona sin patrimonio real y, además, conservado en manos del acreedor original con la creencia de que por ello queda completamente al margen de la disputa subyacente. Los proveedores ofrecen a menudo para la firma del pagaré en blanco al administrador o a un socio minoritario cuyo patrimonio no cubre el valor del suministro. La garantía tiene entonces buen aspecto sobre el papel, pero en la reclamación resulta carente de valor y, además, la causa subyacente puede volver al litigio. La profundidad con la que debe comprobarse la situación patrimonial de la persona que presta la garantía depende del valor del suministro — por eso, en los contratos de mayor envergadura, los abogados del despacho ARROWS llevan a cabo esta comprobación como parte estándar de la preparación del contrato.

El cuarto error es un acuerdo poco claro sobre el derecho de cumplimentación en el pagaré de garantía. Sin una descripción precisa de cuándo y qué importe puede consignarse, se abre espacio para la disputa sobre si la cumplimentación fue conforme al acuerdo, y esa disputa debe sostenerla y probarla precisamente el deudor que firmó el pagaré en blanco.

El quinto error es una garantía configurada una vez y nunca actualizada. El valor del suministro, el calendario y la solvencia de la contraparte cambian a lo largo de un contrato de larga duración, pero la carta de garantía o el acuerdo sobre el derecho de cumplimentación firmados al inicio siguen siendo los mismos. Por eso, en los suministros plurianuales merece la pena pactar una revisión periódica de la garantía, en lugar de configurarla de una vez para siempre.

Dónde se quiebra la garantía de un gran suministro

Resumen final

El artículo ha mostrado que la fianza, la garantía bancaria y el pagaré no son variantes intercambiables de lo mismo, sino instrumentos con un grado distinto de dependencia del contrato subyacente. La fianza es la más barata, pero deja al comitente el riesgo de la disputa sobre la deuda. La garantía bancaria excluye ese riesgo de la decisión sobre el pago con la mayor fiabilidad; el pagaré, solo en parte si lo tiene el acreedor original.

Para la dirección de la empresa son decisivas dos preguntas. La primera es si el riesgo principal es la insolvencia de la otra parte o la disputa sobre la propia prestación; de la respuesta depende la elección entre la fianza, por un lado, y la garantía bancaria o el pagaré, por otro. La segunda pregunta es cuán solvente es la persona que presta la garantía, porque sin ello incluso el instrumento jurídico más fuerte carece de valor.

Aplazar la configuración de la garantía no compensa. Las condiciones del requerimiento en la garantía bancaria y el acuerdo sobre el derecho de cumplimentación en el pagaré se resuelven al firmar el contrato, y no en el momento en que la otra parte deja de cumplir. Las empresas que configuraron la garantía según el riesgo concreto del suministro cobraron rápidamente; las que adoptaron un modelo genérico tuvieron que afrontar una disputa sobre qué cubre realmente la garantía.

La elección y la configuración del instrumento de garantía son solo una parte de la revisión del contrato de suministro — las reglas generales de toda la revisión se resumen en el texto sobre lo que debe contener la revisión de un contrato mercantil.

Los abogados del despacho ARROWS valorarán qué instrumento de garantía se corresponde con el riesgo de su suministro, prepararán y revisarán la carta de garantía y el acuerdo sobre el derecho de cumplimentación, comprobarán la solvencia de la contraparte y le representarán en la reclamación y en el litigio judicial. Escríbanos a consultas@arws.cz o consulte nuestro servicio de contratos y negociación.