¿Ha hecho revisar su contrato?

Por qué revisar un contrato no es lo mismo que leerlo

La revisión de un contrato mercantil solo tiene sentido si plantea una pregunta distinta de aquella a la que responde la lectura habitual. La lectura indica qué obliga el contrato a hacer a las partes en circunstancias normales: quién entrega qué, cuándo y por cuánto. La revisión pregunta qué ocurre cuando las circunstancias normales no se dan: el socio no paga, retrasa la entrega, incumple la confidencialidad, quiebra, vende la empresa o, sencillamente, las partes no se ponen de acuerdo sobre la interpretación de una frase.

Las empresas que se limitan a hacer leer sus contratos suelen firmar documentos que parecen profesionales porque contienen todas las partes habituales: preámbulo, definiciones, condiciones de pago, terminación. Esa impresión de exhaustividad es, sin embargo, engañosa: las partes habituales del contrato regulan el funcionamiento ordinario de la relación, no su fracaso, y es precisamente el fracaso a lo que apunta la revisión. Les falta, en cambio, la respuesta a ocho preguntas que solo cobran relevancia en el momento del conflicto, cuando ya es tarde para incorporarlas al contrato. Un ejemplo concreto de esa laguna, la protección frente a la escalada de los precios de los insumos, se analiza en el texto sobre las cláusulas de inflación en los contratos de obra.

Precisamente por eso la revisión se realiza conforme a una lista fija de puntos de riesgo, no según la impresión general que causa la redacción. El abogado que revisa el contrato recorre sistemáticamente las ocho áreas descritas en este texto y, en cada una de ellas, comprueba si el contrato regula el riesgo o si guarda silencio y se remite a la regulación legal general, que a menudo funciona de forma distinta a la que las partes esperarían. Este enfoque sistemático tiene además una ventaja práctica: permite comparar la calidad de distintos contratos de toda la cartera de la empresa con un mismo criterio, en lugar de valorar cada contrato de forma aislada según la impresión subjetiva que produce.

Sanciones por incumplimiento y limitación de la responsabilidad

Si las partes pactan, para el caso de incumplimiento de una obligación contractual, una pena convencional de determinada cuantía o el modo de determinarla, el acreedor puede exigir la pena convencional con independencia de que el incumplimiento de la obligación garantizada le haya causado un daño (§ 2048, apdo. 1, del Código Civil checo (Ley n.º 89/2012 Sb., en adelante «CC»)). Esta disposición es clave para el acreedor: sin una pena pactada debe acreditar ante el tribunal la existencia y la cuantía del daño, lo que resulta más exigente en tiempo y en prueba que reclamar un importe acordado de antemano.

La regla legal supletoria es, sin embargo, la contraria de lo que a menudo se presupone: si se ha pactado una pena convencional, el acreedor no tiene derecho a la indemnización del daño derivado del mismo incumplimiento (§ 2050 del CC). Se trata de una norma dispositiva, de modo que las partes pueden pactar que la pena convencional no excluya la indemnización de daños o que se resarza también el daño que exceda de la pena; sin tal pacto, no obstante, el acreedor pierde la posibilidad de reclamar el daño íntegro junto a la pena.

Igual de importante es comprobar si el pago de la pena sustituye también a la obligación de cumplir la deuda misma, ya que la ley establece expresamente que el pago de la pena convencional no libera al deudor de dicha obligación, salvo que las partes pacten otra cosa. Las empresas confunden a menudo esta relación y presuponen que, al pagar la pena, la contraparte queda automáticamente liberada de su obligación ulterior, algo que la ley excluye expresamente.

Por ello la revisión examina siempre no solo la cuantía de la pena, sino también si el contrato regula expresamente su relación con la indemnización de daños. Además, el tribunal puede reducir, a instancia del deudor, una pretensión de pena convencional desproporcionadamente elevada; la Gran Sala del Tribunal Supremo de la República Checa (Nejvyšší soud) precisó que el tribunal no examina la desproporción abstracta del pacto en sí, sino la desproporción de la pretensión concreta atendiendo a las circunstancias en que se produjo el incumplimiento (sentencia del Tribunal Supremo de la República Checa, ref. 31 Cdo 2273/2022, de 11 de enero de 2023, disponible en rozhodnuti.nsoud.cz). Una pena elevada no supone, por tanto, en primer lugar un riesgo de nulidad de toda la cláusula, sino el riesgo de que el tribunal la reduzca proporcionadamente en el litigio concreto.

Los contratos contienen con frecuencia también una cláusula que limita la responsabilidad de una de las partes por daños a un importe determinado, normalmente al precio de la prestación. Dicha cláusula es en principio válida, pero tiene un límite legal que la revisión debe conocer. Se tiene por no puesto el pacto que excluya o limite de antemano la obligación de reparar el perjuicio causado a una persona en sus derechos naturales, o el causado dolosamente o por negligencia grave, así como el pacto que excluya o limite de antemano el derecho de la parte más débil a la reparación de cualquier perjuicio (§ 2898 del CC).

La limitación de la responsabilidad puede, por tanto, aplicarse válidamente a una amplia variedad de situaciones; solo que no cabe invocarla respecto del perjuicio causado dolosamente o por negligencia grave, del perjuicio a los derechos naturales de la persona ni frente a la parte más débil, y tampoco cabe renunciar válidamente a este derecho. La revisión debería comprobar que la cláusula de limitación respeta ese límite: una redacción que excluya la responsabilidad sin tal excepción no se aplicará en esa medida conforme a la ley, aunque ambas partes la hayan firmado.

En la práctica se recomienda redactar la cláusula de limitación con una excepción expresa para el dolo y la negligencia grave, a fin de que siga siendo aplicable en toda la extensión que las partes pretendían, en lugar de que el tribunal tenga que corregirla a posteriori.

Fuerza mayor y forma de comunicación entre las partes

Si el contrato no contiene una regulación propia de la fuerza mayor, se aplica la regla legal: el causante del daño queda liberado de la obligación de indemnizar si acredita que un obstáculo extraordinario, imprevisible e insuperable, surgido con independencia de su voluntad, le impidió temporal o definitivamente cumplir la obligación contractual; el obstáculo que el causante estaba obligado a superar conforme al contrato no le libera, en cambio, de la obligación de indemnizar (§ 2913, apdo. 2, del CC).

La regulación contractual de la fuerza mayor no tiene por qué ser necesariamente más benévola que este estándar legal: permite sobre todo concretarlo y repartir los riesgos entre las partes según el sector de actividad de que se trate. La revisión comprueba si el contrato define los acontecimientos concretos que se consideran fuerza mayor, qué procedimiento deben seguir las partes cuando se producen, normalmente una notificación por escrito sin demora indebida, y cuáles son las consecuencias jurídicas: suspensión del cumplimiento, prórroga de los plazos o derecho a resolver el contrato si el obstáculo dura más del tiempo pactado.

El contenido del contrato puede modificarse por acuerdo de las partes; si esa forma solo la exige el pacto de las partes, el contenido del contrato puede modificarse también en otra forma, siempre que el pacto de las partes no lo excluya expresamente (§ 564 del CC). La revisión comprueba por ello dos cosas: si el contrato no solo exige la forma escrita para sus modificaciones, sino que además excluye expresamente cualquier otra forma, y si define qué se entiende por forma escrita: normalmente el correo electrónico desde direcciones determinadas o exclusivamente el documento en papel con firma.

Si no se respeta la forma pactada, la nulidad solo puede invocarse hasta que se haya cumplido conforme al contrato así modificado (§ 582, apdo. 2, de la misma ley); también por eso no compensa confiar en una comunicación informal.

Sin una delimitación clara de las personas facultadas y de la forma de comunicación admitida surgen litigios sobre si realmente se produjo una modificación válida. La revisión debería comprobar en cada contrato quién está facultado para modificarlo en nombre de cada parte y si esa persona coincide con la que en la práctica ha de comunicarse con la otra parte sobre el cumplimiento ordinario. Es frecuente, en efecto, la divergencia entre quien firmó el contrato y quien de hecho se comunica día a día con la contraparte, y es precisamente esta segunda persona aquella cuyo correo electrónico puede ser calificado más tarde de modificación inválida del contrato.

Cesión del contrato y plazo de prescripción

Si la naturaleza del contrato no lo excluye, cualquiera de las partes puede transmitir a un tercero sus derechos y obligaciones derivados del contrato o de una parte de él, siempre que la parte cedida lo consienta y que aún no se haya cumplido (§ 1895, apdo. 1, del CC). El punto de partida legal es, por tanto, siempre el consentimiento de la otra parte como condición para la cesión de todo el contrato, lo cual resulta ventajoso para muchas empresas, pero no siempre suficiente.

De la cesión del contrato en su conjunto hay que distinguir la cesión de un crédito concreto, que el acreedor puede en principio ceder incluso sin el consentimiento del deudor, y la asunción de deuda, para la que, por el contrario, siempre se requiere el consentimiento del acreedor. Por eso la revisión no se ocupa solo de si el contrato exige el consentimiento para la cesión del contrato en su conjunto, sino también de si el cliente desea endurecer o, por el contrario, simplificar en el contrato estas tres reglas distintas, según cuál sea el riesgo relevante para la relación en cuestión.

La revisión debería comprobar si el contrato regula expresamente también la situación en que la parte contractual no cambia formalmente, pero cambia su propietario. La regulación legal de la cesión del contrato no alcanza, en efecto, a la venta de una participación en la sociedad que es parte del contrato: en ese caso el socio contractual sigue siendo formalmente el mismo, aunque pase a controlarlo otra persona, por ejemplo un competidor directo.

Si la empresa quiere conservar el control sobre con quién hace realmente negocios, necesita una cláusula específica de cambio en la estructura de propiedad (change of control), que la ley por sí sola no proporciona. Una garantía de motivación similar frente al riesgo de la otra parte, solo que referida a la solvencia en lugar de a la estructura de propiedad, se describe en el texto sobre la fianza cruzada.

El plazo de prescripción dura, según la ley, tres años y comienza a correr desde el día en que el derecho pudo ejercitarse por primera vez, es decir, cuando el acreedor conoció o debió y pudo conocer las circunstancias determinantes, y no automáticamente el día de la firma del contrato (§ 629, apdo. 1, del CC). Junto a ello rige, sin embargo, un plazo objetivo de diez años desde el momento en que el derecho venció, con independencia de cuándo lo conociera el acreedor.

Las partes pueden pactar un plazo de prescripción más corto o más largo, pero de al menos un año y de quince años como máximo; si el plazo más corto o más largo se pacta en perjuicio de la parte más débil, el pacto se tiene por no puesto (§ 630 de la misma ley).

Precisamente este límite objetivo de diez años es la razón por la que, en los contratos marco de larga duración, conviene prorrogar el plazo de prescripción hasta los quince años; de lo contrario, la pretensión por cumplimiento defectuoso del inicio de la colaboración puede extinguirse aunque el acreedor haya conocido el defecto más tarde, pero aún dentro de los tres años desde su descubrimiento. Del plazo de prescripción hay que distinguir además los plazos especiales de notificación del defecto, que cumplen una función distinta: en la compraventa, la ley fija para el vicio oculto un plazo máximo de dos años desde la entrega de la cosa para notificarlo, y una regla análoga rige en el contrato de obra.

Sin una notificación tempestiva del defecto, el tribunal no reconocerá el derecho derivado del cumplimiento defectuoso si la otra parte lo opone, con independencia de que la pretensión misma haya prescrito o no. En las operaciones puntuales con un período de riesgo breve, un plazo de prescripción más corto puede, por el contrario, simplificar el cierre de todo el asunto.

Terminación de la colaboración y resolución de litigios

El contrato debería establecer con claridad en qué condiciones puede cualquiera de las partes poner fin a la colaboración, qué plazo de preaviso debe respetar y qué ocurre con la prestación en curso, los pagos pendientes o la devolución de la documentación y el material. La cuestión de la retención de garantía y su liberación tras el fin de la colaboración suele ser especialmente controvertida; cómo resolverla lo muestra el texto sobre las retenciones en los contratos de obra. Sin estos pactos, el fin de la colaboración se rige por las reglas generales, que para el tipo concreto de contrato pueden no responder a las expectativas de ninguna de las partes.

La revisión debería comprobar también si las obligaciones de confidencialidad y otros pactos accesorios sobreviven a la propia terminación del contrato. Que así sea puede resultar de una cláusula expresa, pero también de la interpretación del pacto concreto y de su finalidad, o en su caso de la protección del secreto empresarial con independencia del contrato mismo; por ello la protección no termina siempre automáticamente junto con el contrato, pero sin una regulación expresa queda incierta y depende de la interpretación.

Una solución adecuada es una cláusula que enumere expresamente las disposiciones que sobreviven a la terminación del contrato —normalmente la confidencialidad, la limitación de la responsabilidad, la cláusula arbitral y el plazo de prescripción— y que determine cuánto tiempo dura esa obligación tras el fin de la colaboración, para que no tenga que decidirlo después el tribunal por vía interpretativa.

El último punto de la revisión se refiere a dónde y cómo se resolverá el eventual litigio. El contrato debería determinar el tribunal competente por razón del territorio y de la materia o, alternativamente, una cláusula arbitral y, en las relaciones transfronterizas, también el Derecho aplicable.

Sin este pacto, tanto la competencia judicial como el Derecho aplicable se rigen por las normas generales de conflicto, que pueden conducir a un tribunal de un país distinto del que las partes esperaban o a la aplicación de un Derecho que ninguna de ellas había previsto. También el contrato con un socio domiciliado en la República Checa esconde sus propios escollos de ejecutabilidad, que se pasan fácilmente por alto precisamente porque se trata, en apariencia, del caso más sencillo; a ello se dedica el artículo ¿Celebra un contrato con una empresa checa? Ocho cosas que deciden si podrá hacerlo cumplir.

Los errores que más se repiten en los contratos mercantiles

El error más frecuente es un contrato que contiene una pena convencional sin que las partes adviertan que con ello han perdido, sin más, la pretensión autónoma de indemnización de daños por el mismo incumplimiento. La regla legal supletoria es, en efecto, que al pactar una pena convencional queda excluida la indemnización del daño derivado de la obligación garantizada, salvo que las partes pacten lo contrario. Por eso conviene indicar expresamente en el contrato si la pena convencional sustituye íntegramente a la indemnización de daños o si ambas pretensiones pueden coexistir.

El segundo error es una cláusula de limitación que excluye la responsabilidad sin excepción para el dolo y la negligencia grave. Tal cláusula se tiene por no puesta en esa medida conforme a la ley, con independencia de lo que las partes creyeran estar firmando, y confiar en ella crea una falsa sensación de protección. Este hallazgo suele ser la mayor sorpresa de la revisión para los clientes, porque normalmente consideran la cláusula de limitación una salvaguarda fiable en la que se puede confiar sin más.

El tercer error es la ausencia de una cláusula de cambio en la estructura de propiedad en los contratos de larga duración con socios clave. La empresa descubre que su socio contractual pertenece ahora a un competidor cuando ya es tarde para hacer nada, porque la regulación legal de la cesión del contrato no cubre esta situación. El riesgo es tanto mayor cuanto más sensibles son la información o el know-how que la empresa confía al socio contractual en el marco de la colaboración.

El cuarto error es un contrato sin plazo de prescripción prorrogado en las relaciones marco de larga duración, donde el plazo objetivo de diez años puede extinguir la pretensión por cumplimiento defectuoso del inicio de la colaboración antes de que la empresa llegue siquiera a reclamar el daño. El quinto error, que la revisión detecta casi con la misma frecuencia que los cuatro primeros, es un contrato sin una persona claramente designada y facultada para negociar las modificaciones en nombre del socio, lo que provoca litigios sobre la validez de cualquier acuerdo posterior.

Dónde resulta más rentable la revisión de un contrato mercantil

Resumen final

El artículo ha mostrado que la revisión de un contrato mercantil solo tiene sentido si plantea una pregunta distinta de la lectura habitual: no qué impone el contrato en circunstancias normales, sino quién asume el riesgo cuando se producen las ocho situaciones concretas descritas en este texto. Un contrato que parece completo porque contiene todas las partes habituales puede, aun así, guardar silencio sobre lo que ocurrirá en caso de litigio, de insolvencia del socio o de cambio en su estructura de propiedad.

Para la dirección de la empresa es clave implantar la revisión como paso estándar antes de la firma de todo contrato mercantil de cierta importancia, no solo en los contratos que por sí mismos suscitan dudas. Precisamente los contratos que a primera vista parecen correctos son los que con mayor seguridad contienen lagunas, porque su apariencia aceptable disuade de un control más profundo. Por el contrario, un contrato que ya a primera vista suscita dudas suele pasar por un control más minucioso precisamente porque no adormece a nadie con una falsa sensación de seguridad.

Implantar la revisión como paso estándar, y no como medida excepcional para contratos sospechosos, es por ello la única forma de detectar las lagunas de manera sistemática y no por azar. El coste de una revisión es, además, una fracción de lo que cuesta un litigio seguido sin reglas claramente establecidas. Aplazar la revisión no compensa, porque los ocho riesgos descritos solo se manifiestan plenamente en el momento del conflicto, cuando ya es tarde para añadir nada al contrato.

Las empresas que han implantado la revisión como proceso estándar resuelven los litigios más rápido y con una posición negociadora más clara; las que confiaron en la impresión de un documento de aspecto profesional descubren las lagunas en los tribunales. La diferencia entre ambos grupos de empresas no se manifiesta además de inmediato, sino con el paso de los años, cuando un grupo resuelve el litigio según reglas claramente escritas y el otro según lo que el tribunal deduzca del silencio del contrato. Quien comprende a tiempo esta diferencia obtiene una ventaja que en el momento del litigio ya no se puede recuperar con nada.

Los abogados del despacho ARROWS revisan los contratos mercantiles conforme a esta lista de ocho puntos, ajustan las cláusulas controvertidas y preparan modelos de contrato para uso reiterado en su empresa. Recibirá siempre las conclusiones de la revisión en un formato claro, que puede trasladarse directamente a la negociación con la contraparte. Escríbanos a consultas@arws.cz o consulte nuestro servicio de contratos y negociación.