El poder adjudicador ha cancelado el procedimiento de contratación en el que usted presentó una oferta –

Cuándo el poder adjudicador debe cancelar el procedimiento y cuándo solo puede hacerlo

La ley distingue entre la cancelación obligatoria y la voluntaria, y para el proveedor esa diferencia es esencial. El poder adjudicador cancelará el procedimiento de contratación si, transcurrido el plazo de presentación de ofertas, no hay ningún participante (§ 127 de la Ley de Contratación Pública checa; Ley n.º 134/2016 Sb., en adelante «ZZVZ»). Ese es el único supuesto de cancelación obligatoria. En todas las demás situaciones puede cancelar, pero solo por los motivos que la ley enumera.

Entre ellos figuran los casos en que el número de participantes cae por debajo del mínimo establecido, en que se extingue la participación del proveedor seleccionado tras su exclusión, en que desaparecen las razones para continuar como consecuencia de un cambio sustancial de las circunstancias que el poder adjudicador no pudo prever ni provocó, o en que el poder adjudicador no obtiene la subvención con la que debía financiarse el contrato.

Un motivo independiente es también la situación en que en el procedimiento hay un único participante.

Del motivo digno de especial consideración hay que distinguir el cambio sustancial de las circunstancias. Este solo faculta para cancelar si se produjo después del inicio del procedimiento y el poder adjudicador, actuando con la debida diligencia, no pudo preverlo ni lo provocó. Por eso los poderes adjudicadores suelen evitar este motivo y optan por el más general motivo digno de especial consideración, en el que la ley admite también circunstancias provocadas por el propio poder adjudicador. Para la defensa resulta útil averiguar por qué el poder adjudicador eligió precisamente el motivo que indicó.

El motivo del participante único suele sorprender a las empresas. Si usted fue el único que presentó oferta, el poder adjudicador puede cancelar el procedimiento sin tener que acreditar nada más. Una única oferta no significa, por tanto, un contrato seguro, ni siquiera cuando es ventajosa y cumple todas las condiciones.

La mayoría de los litigios surge en torno a los motivos dignos de especial consideración, porque se trata de un concepto indeterminado bajo el cual los poderes adjudicadores intentan encuadrar también situaciones en las que simplemente han perdido el interés por el contrato o no están satisfechos con el resultado de la licitación. Los demás motivos facultativos, es decir, la subvención no obtenida o la disminución del número de participantes, se acreditan con hechos ajenos a la apreciación del poder adjudicador, y la disputa sobre su existencia suele plantearse de otro modo que la relativa a la proporcionalidad.

Motivos dignos de especial consideración: qué se sostiene según los tribunales

El poder adjudicador puede cancelar el procedimiento de contratación si durante su desarrollo han surgido motivos dignos de especial consideración, incluidos motivos económicos, por los que no cabe exigirle que continúe con el procedimiento, y ello con independencia de que los haya provocado o no. La formulación suena amplia, pero los tribunales la interpretan de forma estricta.

El Tribunal Supremo Administrativo de la República Checa (Nejvyšší správní soud) delimitó dónde se sitúa esa frontera. Concluyó que, si el poder adjudicador no dispone de otra posibilidad de subsanar su propia actuación ilegal en el procedimiento de contratación, está en general facultado para cancelarlo por ese motivo, y que la pauta para valorar cuándo la infracción de la ley alcanza la intensidad suficiente es la posibilidad de que la Oficina para la Protección de la Competencia (ÚOHS) imponga una medida correctora (sentencia del Tribunal Supremo Administrativo, ref. 10 As 23/2021, de 26 de enero de 2023, disponible en el sitio web del Tribunal Supremo Administrativo).

De la misma sentencia se desprenden también los límites, que son más relevantes para el proveedor. Los motivos que conducen a la cancelación no pueden haberse provocado de forma intencionada, es decir, con el único fin de cancelar el procedimiento. No cabe incluir en ellos motivos arbitrarios o caprichosos del poder adjudicador, sino solo aquellos que serían igualmente relevantes para cualquiera en una posición análoga. Y la cancelación por un error propio del poder adjudicador es una solución extrema, a la que solo se recurre cuando no basta ningún modo de subsanación más moderado.

El tribunal recordó expresamente al respecto que la cancelación debe interpretarse de forma restrictiva, para evitar la arbitrariedad y la adjudicación de contratos públicos «de prueba». De ello resulta para el proveedor una prueba sencilla, que puede aplicarse ya al leer la comunicación de cancelación: ¿tendría sentido el motivo indicado también para otro poder adjudicador en la misma situación, o solo para este, porque no le gusta el resultado?

El tribunal señaló también las circunstancias que deben examinarse en la valoración. Entre ellas están la intensidad de la infracción de la ley y las consecuencias que se producirían si el poder adjudicador no cancelara el procedimiento, por ejemplo el riesgo de que no se le abone la subvención o la amenaza de una sanción por infracción administrativa. El caso concreto se refería a un poder adjudicador que no logró respetar el plazo legal para la visita al lugar de ejecución y que, debido a un fallo técnico de la herramienta electrónica, no pudo subsanarlo prorrogando el plazo de presentación de ofertas.

La conclusión del tribunal tiene además otra consecuencia que los proveedores pasan por alto. Las resoluciones anteriores dictadas conforme a la ley precedente, según las cuales el motivo de la cancelación debía ser ajeno al poder adjudicador, no son, según el tribunal, aplicables automáticamente. Apoyar la defensa en ese argumento es, por tanto, arriesgado; es más sólido señalar la falta de proporcionalidad y que el error podía subsanarse de otro modo.

Si el motivo concreto indicado en la comunicación de cancelación se sostiene se valora según la fase del procedimiento en que se produjo, la documentación de que dispone el poder adjudicador y si existía una vía de subsanación más moderada — por eso los abogados del despacho ARROWS examinan la comunicación de cancelación siempre a la luz del expediente, y no solo según su texto.

Qué hacer el día en que llega la comunicación de cancelación

El poder adjudicador está obligado a enviar a todos los participantes, en un plazo de tres días hábiles desde la decisión de cancelar el procedimiento de contratación, una comunicación escrita de la cancelación (§ 128 de la ZZVZ). Desde la notificación de esa comunicación corre su plazo de defensa, de modo que la fecha de notificación es lo primero que debe anotar.

El segundo paso es determinar con precisión en qué motivo legal basa el poder adjudicador la cancelación. La comunicación contiene a menudo una descripción general sin remisión a la letra concreta de la ley, o indica varios motivos a la vez. Cada motivo tiene presupuestos distintos y la defensa frente a cada uno es diferente. En el caso de la subvención no obtenida, la disputa versa sobre si la subvención realmente no fue concedida; en el del motivo digno de especial consideración, sobre la proporcionalidad y la existencia de una vía más moderada. Cuando no está claro en qué se apoya el poder adjudicador, eso es ya de por sí un argumento.

El tercer paso es asegurar la documentación. Revise el pliego de condiciones, toda la comunicación con el poder adjudicador, las aclaraciones del pliego, los resultados de la evaluación y los eventuales requerimientos de aclaración de la oferta. De la cronología se desprende a menudo que el motivo presentado como nuevo existía desde el principio o, por el contrario, que surgió solo después de saberse quién había ganado la licitación. Ambas cosas son valiosas para la defensa: la primera indica que el poder adjudicador pudo subsanar el error antes y de forma más moderada; la segunda, que la cancelación puede perseguir un fin distinto del que declara.

El cuarto paso es decidir si defenderse. Merece la pena cuando tiene una posibilidad real de obtener el contrato y cuando el valor de este supera los costes del procedimiento. Cuándo un defecto formal no conduce por sí solo a la cancelación se analiza en el texto sobre si un sobre dañado es motivo para cancelar el procedimiento. La rapidez y el alcance de la defensa dependen de la fase en que se produjo la cancelación y de si el poder adjudicador ya prepara un nuevo procedimiento con el mismo objeto — por eso los abogados del despacho ARROWS toman esta decisión con el cliente ya en la primera semana del plazo, y no al final.

Objeciones: el plazo y el contenido sobre los que descansa todo lo demás

Puede presentar objeciones el proveedor al que la actuación del poder adjudicador amenace con causar o haya causado un perjuicio, y contra los actos del poder adjudicador en el procedimiento de contratación las presenta el participante en el procedimiento (§ 241 de la ZZVZ). Se presentan por escrito. Quien no presentó oferta por regla general no puede impugnar la cancelación, porque contra actos del poder adjudicador distintos de las condiciones de la licitación solo puede presentar objeciones el participante en el procedimiento.

El plazo es breve y fijo. Las objeciones contra los actos comunicados en documentos que el poder adjudicador está obligado a enviar al reclamante deben ser entregadas al poder adjudicador en un plazo de quince días desde su notificación (§ 242 de la ZZVZ). Lo determinante es la entrega al poder adjudicador, no el envío por su parte; cuente por ello con un margen y envíe las objeciones por vía electrónica con acuse de entrega.

El contenido de las objeciones debe ser completo desde el principio. Indique qué motivo de cancelación impugna, por qué a su juicio no concurre, qué documentos lo acreditan y qué solicita. Cuando el poder adjudicador se apoya en un motivo digno de especial consideración, debe figurar en las objeciones también el argumento de la proporcionalidad: que el error podía subsanarse de forma más moderada, o que no es tan grave como para conducir a la cancelación también ante la ÚOHS.

Valore asimismo hasta qué punto quiere descubrir sus cartas en las objeciones. Las objeciones las lee el poder adjudicador, y en la decisión sobre ellas puede explicar y defender con más detalle el motivo que indicó inicialmente. No cabe confiar, sin embargo, en que un motivo de cancelación insuficientemente delimitado o ausente pueda subsanarse después aportando nuevas razones de hecho: la decisión sobre las objeciones debe, según la ley, dar respuesta a lo que usted objetó, no completar a posteriori la cancelación original. Por eso no conviene reservar argumentos para más adelante, ya que lo que falte en las objeciones la ÚOHS, por regla general, no lo tendrá en cuenta. Es mejor exponerlo todo y contar con que el poder adjudicador reaccionará.

Atención también a los requerimientos para que renuncie al derecho a presentar objeciones. El participante solo puede renunciar por escrito a ese derecho una vez que este ha nacido, y con la entrega de dicha renuncia el plazo para las objeciones se considera transcurrido. Los poderes adjudicadores piden a veces la renuncia en el marco de conversaciones informales sobre los pasos siguientes; la firma de tal declaración le privará definitivamente de la defensa.

Solicitud ante la ÚOHS: cuándo tiene sentido y qué ya no se puede completar

Si el poder adjudicador desestima las objeciones, puede presentar ante la Oficina para la Protección de la Competencia una solicitud de revisión de sus actos. La solicitud debe entregarse a la Oficina y, en copia, al poder adjudicador en un plazo de diez días desde el día en que recibió la decisión de desestimación de las objeciones (§ 251 de la ZZVZ). Si el poder adjudicador no decide sobre las objeciones a tiempo, la solicitud debe entregarse a más tardar en un plazo de 25 días desde el envío de las objeciones.

La regla más importante del procedimiento ante la Oficina es la prohibición de alegaciones nuevas, aunque no sin alguna excepción. Los elementos de la solicitud no pueden, en principio, modificarse ni completarse posteriormente; la única excepción es la subsanación de los defectos de la solicitud en el plazo que la Oficina fije al efecto. La Oficina solo tendrá en cuenta los hechos nuevos alegados respecto de las objeciones si usted no pudo invocarlos ya frente al poder adjudicador, lo que deberá probar usted mismo. La solicitud es, por tanto, tan sólida como lo fueron sus objeciones.

A la solicitud hay que adjuntar el justificante del depósito de la fianza y el justificante de la entrega de las objeciones al poder adjudicador. Sin la fianza, la Oficina no examina el fondo de la solicitud. Tenga en cuenta también que la solicitud y los demás escritos solo pueden presentarse ante la Oficina a través del buzón de datos (datová schránka) o como mensaje de datos con firma electrónica reconocida.

La solicitud tiene el mayor sentido práctico mientras el poder adjudicador no haya creado una situación irreversible. Tras la celebración del contrato relativo al contrato público objeto de revisión solo cabe ya presentar una solicitud de prohibición de su ejecución. Si entretanto el poder adjudicador convoca un nuevo procedimiento con el mismo objeto, siga también su desarrollo.

La celebración del contrato en ese nuevo procedimiento es un paso procesal distinto del contrato cuya cancelación impugna, pero en la práctica puede debilitar considerablemente su posición negociadora y la motivación del poder adjudicador para rectificar. Tenga en cuenta asimismo que el plazo para la decisión de la Oficina solo empieza a correr desde la entrega de las alegaciones del poder adjudicador y de la documentación del procedimiento de contratación, sobre lo cual usted tiene una influencia limitada. Cómo argumentar ante la Oficina en otro tipo de litigio lo muestra el texto sobre la defensa frente a la figura del precio de oferta anormalmente bajo.

Errores que cuestan el contrato al proveedor

El error más frecuente es esperar una explicación del poder adjudicador. Los proveedores llaman, reciben la garantía de que el contrato volverá a convocarse pronto, y entretanto transcurre el plazo para las objeciones. La comunicación informal no interrumpe el plazo y, una vez transcurrido, la defensa ya no es posible. La garantía del poder adjudicador, además, no asegura nada, porque el nuevo procedimiento puede tener otras condiciones y otro círculo de participantes.

El segundo error son las objeciones redactadas como un desacuerdo genérico. Formulaciones del tipo «consideramos la cancelación ilegal y desproporcionada», sin análisis del motivo concreto y sin documentación, no crean base alguna para el procedimiento ante la Oficina. Como más adelante ya no se puede completar nada, unas objeciones genéricas significan un litigio perdido antes de empezar.

El tercer error es no presentar oferta en el nuevo procedimiento que el poder adjudicador convoca en lugar del cancelado. Las empresas lo hacen a veces por principio, porque impugnan la cancelación del original y no quieren legitimar la nueva actuación del poder adjudicador. Pero con ello se privan de la condición de participante en el nuevo procedimiento y de la posibilidad de defenderse frente a la actuación del poder adjudicador en él. Ambas vías pueden seguirse en paralelo.

El cuarto error es subestimar la documentación. La cronología de la comunicación con el poder adjudicador es en estos litigios la prueba más sólida, porque muestra cuándo conocía el poder adjudicador el supuesto motivo de cancelación y qué hacía en ese momento. Quien no la lleva desde el inicio del procedimiento tiene que reconstruirla después bajo la presión del plazo.

La amplitud de la documentación y de la argumentación que requiere un litigio concreto depende del valor del contrato y del motivo en que el poder adjudicador basa la cancelación — por eso los abogados del despacho ARROWS ajustan el alcance de la defensa según la relación entre las posibilidades de éxito y los costes del procedimiento. El contexto de la elección del tipo de procedimiento y de su desarrollo se analiza en el texto sobre el procedimiento simplificado por debajo del umbral.

Resumen final

El artículo ha mostrado que el poder adjudicador solo puede cancelar el procedimiento por los motivos que la ley delimita, y que los tribunales interpretan de forma estricta el motivo digno de especial consideración. La cancelación por un error propio del poder adjudicador es una solución extrema; la pauta esencial es si ese error conduciría a la cancelación también ante la ÚOHS y si no podía subsanarse con una medida más moderada.

Para la dirección de la empresa son decisivas dos fechas y una pregunta. La primera fecha es el día de la notificación de la comunicación de cancelación, desde el cual corre el plazo de quince días para las objeciones. La segunda es el día de la notificación de la decisión sobre las objeciones, desde el cual corre el plazo de diez días para la solicitud ante la Oficina. La pregunta es si el valor del contrato y la solidez del argumento justifican los costes del litigio.

Aquí no compensa aplazar, porque la ley no admite la defensa una vez transcurridos los plazos, y lo que no se alegue en las objeciones ya no podrá añadirse después. Los proveedores que tuvieron éxito frente a la cancelación llevaban la cronología de la comunicación con el poder adjudicador desde el principio y presentaron las objeciones con margen.

Los abogados del despacho ARROWS valorarán si la cancelación del procedimiento de contratación se sostiene, prepararán las objeciones y la solicitud de revisión de los actos del poder adjudicador y le representarán en el procedimiento ante la Oficina para la Protección de la Competencia y ante los tribunales de lo contencioso-administrativo. Escríbanos a consultas@arws.cz o consulte nuestro servicio de contratación pública.