Łączycie się Państwo z konkurentem

Kiedy transakcja jest koncentracją, nawet jeśli nie kupujecie Państwo całej firmy

Koncentracja przedsiębiorców ma miejsce wtedy, gdy jeden lub kilku przedsiębiorców uzyskuje możliwość bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad innym przedsiębiorcą lub jego częścią, w szczególności przez nabycie udziałów, akcji, na podstawie umowy lub w inny sposób umożliwiający taką kontrolę (§ 12 czeskiej ustawy o ochronie konkurencji (ustawa nr 143/2001 Sb., dalej „ZOHS”)). Koncentracją jest także połączenie dwóch dotychczas samodzielnych przedsiębiorców oraz utworzenie wspólnego przedsiębiorstwa, które w sposób trwały pełni wszystkie funkcje samodzielnej jednostki gospodarczej.

W przypadku wspólnego przedsiębiorstwa decydująca jest właśnie ta samodzielność. Spółka, którą dwaj partnerzy zakładają wyłącznie jako kanał sprzedaży lub moce produkcyjne dla siebie nawzajem, z reguły nie jest samodzielną jednostką gospodarczą. Natomiast spółka z własnym kierownictwem, zasobami i własną obecnością na rynku wobec osób trzecich może nią być, a jej utworzenie ocenia się wówczas tak samo jak zakup.

Kluczowym pojęciem jest kontrola, a nie własność. Kontrola oznacza możliwość wywierania, na podstawie okoliczności prawnych lub faktycznych, decydującego wpływu na działalność innego przedsiębiorcy. Może ją dawać pakiet większościowy, ale także udział mniejszościowy z prawem weta wobec budżetu strategicznego, biznesplanu lub innych zasadniczych decyzji handlowych, umowa o wykonywaniu prawa głosu albo prawo powoływania większości członków organu. Firmy, które kupują trzydzieści procent z prawem weta, często nie wiedzą, że z perspektywy Urzędu uzyskały współkontrolę.

Drugim pojęciem, o którym się zapomina, jest część przedsiębiorcy. Jest nią również zespół składników majątku służący do prowadzenia działalności, któremu można jednoznacznie przypisać obrót, nawet jeśli nie stanowi on samodzielnego oddziału. Zakup jednego zakładu produkcyjnego, dywizji lub portfela klientów może więc być koncentracją tak samo jak zakup całej spółki. To samo dotyczy nabycia lub dzierżawy przedsiębiorstwa.

Trzecią zasadą jest łączenie powiązanych kroków. Dwie lub więcej koncentracji, które są od siebie wzajemnie uzależnione i powiązane przedmiotowo, czasowo oraz personalnie, ocenia się jako jedną koncentrację. Podzielenie transakcji na dwie mniejsze, tak aby żadna z osobna nie przekroczyła progów, więc nie działa. Ten sam efekt ma zasada obliczania obrotu, zgodnie z którą kilka koncentracji między tymi samymi przedsiębiorcami w ciągu dwóch lat ocenia się łącznie.

Ustawa wyłącza natomiast kilka wąsko określonych sytuacji. Chodzi o przejściowe nabycie udziałów przez bank lub podmiot świadczący usługi inwestycyjne na ustawowo określonych warunkach i co do zasady najdłużej na rok, a także o przejście kompetencji organów statutowych na likwidatora lub syndyka. Warunki tych wyjątków są specyficzne i nie dotyczą zwykłego przejęcia. Szerszy kontekst przygotowania transakcji przedstawia książka o sprzedaży firm.

Dwa testy obrotowe, które przesądzają sprawę

Koncentracja wymaga zgody Urzędu, jeśli spełniony jest co najmniej jeden z dwóch testów (§ 13 ZOHS). W pierwszym łączny obrót netto wszystkich uczestniczących w koncentracji przedsiębiorców w Republice Czeskiej przekracza 1,5 mld CZK (ok. 61,7 mln EUR), a jednocześnie co najmniej dwóch z nich osiągnęło każdy w Republice Czeskiej obrót przekraczający 250 mln CZK (ok. 10,3 mln EUR). Oba warunki muszą być spełnione jednocześnie.

Drugi test różni się w zależności od rodzaju koncentracji. Czeski obrót powyżej 1,5 mld koron czeskich musi osiągnąć w przypadku połączenia co najmniej jeden z uczestników połączenia, w przypadku przejęcia przedsiębiorca przejmowany lub jego nabywana część, a w przypadku utworzenia wspólnego przedsiębiorstwa co najmniej jeden z jego założycieli. Jednocześnie inny uczestniczący w koncentracji przedsiębiorca musi osiągnąć światowy obrót powyżej 1,5 mld koron czeskich. Test ten obejmuje przede wszystkim przypadki, gdy dużą czeską firmę kupuje zagraniczna grupa o niewielkim obrocie w kraju.

Liczy się obrót za ostatni zamknięty rok obrotowy, i to obrót całej grupy. To właśnie w tym punkcie progi są najczęściej niedoszacowane. Kupujący, który sam nie ma obrotu 250 mln koron, może go mieć jako część holdingu, a do obliczenia wchodzi obrót wszystkich, którzy sprawują nad nim kontrolę lub nad którymi on ją sprawuje. Po stronie sprzedającego liczy się natomiast tylko to, co jest sprzedawane.

Oba testy mają charakter czysto liczbowy. Udział w rynku, branża ani to, czy łączą się konkurenci, nie mają wpływu na obowiązek złożenia wniosku; znaczenie mają dopiero przy ocenie, czy Urząd koncentrację zatwierdzi. Transakcja między dwiema firmami z zupełnie różnych branż może więc wymagać zgody, a połączenie dwóch mniejszych bezpośrednich konkurentów już nie. Na potrzeby planowania obowiązuje stan na wrzesień 2026 r.; Urząd przygotowuje nowelizację, która ma podwyższyć progi i wprowadzić możliwość zbadania również transakcji poniżej progów, nie jest to jednak jeszcze obowiązujące prawo.

W praktyce obliczenia zatrzymują się na danych, nie na prawie. Potrzebne są dane do obliczenia obrotu netto za ostatni zamknięty okres dla każdej spółki w grupie, w podziale na Republikę Czeską i resztę świata, a w przypadku spółki przejmowanej tylko dla tej części, która jest faktycznie sprzedawana. Przy sprzedaży dywizji lub zakładu trzeba najpierw wyodrębnić obrót z pozostałej działalności sprzedającego, co bez jego współpracy nie jest możliwe.

To, czy transakcja przekracza progi, w przypadku grup wielopoziomowych i z zagranicznymi spółkami dominującymi oblicza się pracochłonnie i warto to zrobić, zanim zostanie podpisany term sheet — dlatego test obrotowy dla konkretnej struktury weryfikują prawnicy kancelarii ARROWS wspólnie z zespołem finansowym kupującego.

Zakaz dokonania transakcji przed uzyskaniem zgody

Przed złożeniem wniosku i przed uprawomocnieniem się decyzji zatwierdzającej koncentrację nie wolno jej dokonywać (§ 18 ZOHS). Nie dotyczy to podpisania umowy z warunkiem zawieszającym; zakazane jest przejęcie kontroli, czyli wykonywanie prawa głosu, powoływanie kierownictwa lub ingerowanie w decyzje handlowe spółki przejmowanej.

Granica między przygotowaniem a przedwczesnym dokonaniem koncentracji jest cieńsza, niż się wydaje. Kupujący, który w okresie między podpisaniem a zamknięciem transakcji zatwierdza spółce przejmowanej plan handlowy, wymienia z nią informacje cenowe lub decyduje, które zlecenia ma przyjąć, ryzykuje, że Urząd uzna koncentrację za już dokonaną. Rozsądne klauzule ochronne nakierowane na zachowanie wartości spółki przejmowanej są dopuszczalne, nie mogą jednak przedwcześnie przekazywać kupującemu faktycznej kontroli nad jej bieżącym ani strategicznym zarządzaniem.

W przypadku bezpośrednich konkurentów istnieje jeszcze drugie, odrębne ryzyko. Nadmierna wymiana informacji wrażliwych, na przykład o przyszłych cenach lub strategiach handlowych, może stanowić zakazane porozumienie ograniczające konkurencję (§ 3 ZOHS), nawet jeśli sama w sobie nie oznaczałaby jeszcze przejęcia kontroli. Transakcja może więc trafić do Urzędu dwukrotnie: raz z powodu koncentracji, a raz z powodu kartelu.

Przedsiębiorca, który dokonuje koncentracji wbrew zakazowi, popełnia wykroczenie. Grozi za nie kara pieniężna do 10 mln CZK (ok. 411 500 EUR) lub do 10 % obrotu netto za ostatni zamknięty rok obrotowy; stawki od obrotu nie stosuje się tylko wtedy, gdy nie pozwoliłaby osiągnąć celu kary (§ 22a ZOHS). Kara nie jest przy tym najgorszym, co może się wydarzyć.

Urząd może zastosować środki przywracające skuteczną konkurencję, i to nawet wtedy, gdy wniosek w ogóle nie został złożony. Może nałożyć obowiązek sprzedaży nabytej spółki lub jej części, rozwiązania umowy, na podstawie której doszło do koncentracji, lub podjęcia innego proporcjonalnego środka. Transakcja, o której zapomniano, może się więc rozpaść nawet wiele lat po zamknięciu, ze wszystkimi skutkami dla finansowania i relacji ze sprzedającym.

W wyjątkowych przypadkach istnieje wyjście awaryjne. Urząd może na wniosek udzielić zwolnienia z zakazu, jeżeli przedsiębiorcom lub osobom trzecim grozi w przeciwnym razie poważna szkoda lub inna poważna krzywda, typowo przy ratowaniu firmy w kryzysie. O wniosku rozstrzyga najpóźniej w ciągu trzydziestu dni, a jeśli nie wyda decyzji w terminie, uważa się, że zwolnienia udzielił. Instrument ten nie jest przeznaczony na zwykłą presję czasu w transakcji.

Ile to trwa i jak skrócić postępowanie

Po wszczęciu postępowania Urząd w ciągu trzydziestu dni stwierdza, że koncentracja nie wymaga zgody, albo ją zatwierdza, ewentualnie zawiadamia, że budzi ona poważne wątpliwości i kontynuuje postępowanie (§ 16 ZOHS). Jeżeli w tym terminie nie wyda decyzji ani nie zawiadomi o kontynuowaniu postępowania, uważa się, że koncentrację zatwierdził. Jeśli postępowanie kontynuuje, musi wydać decyzję w ciągu pięciu miesięcy od jego wszczęcia.

Termin nie biegnie jednak od wysłania wniosku, lecz od doręczenia wniosku kompletnego. Jeżeli wniosek nie zawiera wszystkich wymaganych elementów, postępowanie nie zostaje wszczęte, a Urząd wydaje jedynie stanowisko, że wniosek wymaga uzupełnienia. Okresu od doręczenia wezwania do uzupełnienia danych do jego wykonania nie wlicza się ponadto do terminów. W praktyce o długości postępowania decyduje więc bardziej jakość dokumentacji niż sam termin ustawowy.

Krótszą drogą jest postępowanie uproszczone z terminem dwudziestu dni. Jest ono dostępne, jeśli strony nie działają na tym samym rynku właściwym lub ich łączny udział jest mniejszy niż 15 %, a jednocześnie nie działają na rynkach powiązanych wertykalnie lub ich udział na każdym z nich jest mniejszy niż 25 %. Można z niego skorzystać także wtedy, gdy kupujący przejmuje wyłączną kontrolę nad spółką, którą dotychczas kontrolował wspólnie z innym podmiotem.

Najwięcej czasu pozwala zaoszczędzić wniosek złożony jeszcze przed podpisaniem umowy, na co ustawa wyraźnie zezwala, oraz dokumentacja przygotowana tak, aby Urząd nie musiał wzywać do jej uzupełnienia. Ile czasu zarezerwować w harmonogramie, zależy od tego, w jakim stopniu rynki stron się pokrywają i czy grozi kontynuowanie postępowania — dlatego termin zamknięcia transakcji prawnicy kancelarii ARROWS ustalają na podstawie konkretnej oceny, a nie terminu ustawowego. Jak uwzględnić to już na etapie niewiążącym, pokazuje tekst o tym, kiedy term sheet jest wiążący.

Jak uwzględnić zgłoszenie w umowie i harmonogramie

Pierwszym krokiem jest uczynienie zgody Urzędu warunkiem zawieszającym zamknięcia transakcji. Umowa sprzedaży zostaje podpisana, ale przeniesienie udziałów i przejęcie kontroli następują dopiero po uprawomocnieniu się decyzji. Umowa powinna określać także ostatni dzień, do którego warunek musi zostać spełniony, oraz skutki jego niespełnienia, czyli kto może odstąpić od umowy i kto ponosi poniesione koszty.

Drugim krokiem jest podział odpowiedzialności za złożenie wniosku i za ryzyko niepowodzenia. To, kto składa wniosek, zależy od rodzaju koncentracji: przy uzyskaniu kontroli ten, kto kontrolę uzyskuje, przy połączeniu uczestnicy połączenia, a przy utworzeniu wspólnego przedsiębiorstwa jego założyciele. Dokumenty dotyczące spółki przejmowanej ma jednak zwykle sprzedający, więc umowa musi określać, kto co dostarczy, kto ponosi koszty i jakie zobowiązania wobec Urzędu kupujący jest gotów zaproponować.

Trzecim krokiem są ograniczenia uboczne, typowo zakaz konkurencji dla sprzedającego. Decyzja zatwierdzająca koncentrację obejmuje także ograniczenia konkurencji, które strony wskazały we wniosku i które są bezpośrednio związane z koncentracją oraz niezbędne do jej dokonania. Zakaz konkurencji niewskazany we wniosku lub uzgodniony na nieproporcjonalnie długi okres nie jest więc objęty zgodą, a jego dopuszczalność ocenia się odrębnie według zasad dotyczących zakazanych porozumień.

Czwartym krokiem jest reżim na okres między podpisaniem a zamknięciem transakcji. Potrzebują Państwo ochrony wartości kupowanej spółki, ale nie mogą przejąć w niej decyzji. Sprawdza się wąski katalog czynności, do których sprzedający potrzebuje zgody kupującego, ograniczony do operacji nadzwyczajnych, oraz wydzielony zespół do wymiany informacji wrażliwych. Jak zbadać transakcję bez naruszenia tej zasady, omawia tekst o due diligence przy przejęciu firmy.

Przy wykupie menedżerskim, gdzie kupujący zwykle dopiero tworzy grupę, progi są zazwyczaj daleko. Jeśli jednak do transakcji wchodzi inwestor finansowy z szerszym portfelem, jego obrót jest wliczany i obowiązek może powstać. Strukturę takiej transakcji omawia tekst o tym, jak zbudować i sfinansować MBO.

Błędy, które kosztują karę albo całą transakcję

Najczęstszym błędem jest obliczenie obrotu wyłącznie dla spółki kupującej. Grupa, która kupuje za pośrednictwem nowo utworzonej spółki celowej, łatwo przeoczy, że liczy się obrót całej grupy, i dokona koncentracji wymagającej zgody bez złożenia wniosku. Spółka celowa nie ma przy tym żadnej historii ani obrotu, więc obliczenie w oderwaniu od grupy zawsze wypada poniżej progu.

Drugim błędem jest przejęcie zarządzania spółką przejmowaną już po podpisaniu umowy. Nowy właściciel chce decydować od pierwszego dnia, wprowadza swoich ludzi do kierownictwa lub łączy zespoły handlowe. To jest dokładnie zachowanie, którego ustawa zakazuje, a umowa z warunkiem zawieszającym w żaden sposób go nie chroni. Jeśli strony są bezpośrednimi konkurentami, dochodzi do tego jeszcze ryzyko zakazanej wymiany informacji.

Trzecim błędem jest zakaz konkurencji niewskazany we wniosku. Klauzula nie jest wtedy objęta decyzją zatwierdzającą koncentrację, a jej dopuszczalność trzeba ocenić odrębnie; dopiero gdyby jako porozumienie ograniczała konkurencję, byłaby zakazana i nieważna. Zamiast pewności kupujący otrzymuje więc sporną klauzulę i ryzyko utraty ochrony, za którą zapłacił w cenie.

Czwartym błędem jest nierealistyczny termin zamknięcia transakcji. Harmonogram oparty na trzydziestu dniach nie wytrzymuje zderzenia z rzeczywistością, gdy tylko Urząd wyśle wezwanie do uzupełnienia lub zawiadomi o kontynuowaniu postępowania. Umowa sprzedaży bez rezerwy czasowej i bez jasno określonego ostatniego dnia na spełnienie warunku prowadzi wtedy do sporu o to, kto ponosi skutki opóźnienia. Czy w przypadku Państwa transakcji opłaca się od razu wybrać pełne postępowanie, czy spróbować uproszczonego, prawnicy kancelarii ARROWS oceniają na podstawie tego, w jakim stopniu rynki stron się pokrywają.

Piątym błędem jest przeoczenie wspólnego przedsiębiorstwa. Firmy, które zakładają razem nową spółkę z własnym kierownictwem i własnym rynkiem, często postrzegają ją jako partnerstwo handlowe, a nie jako transakcję. Jeśli jednak partnerzy osiągają progi obrotowe, a nowa spółka pełni wszystkie funkcje samodzielnej jednostki gospodarczej, chodzi o koncentrację i obowiązuje ten sam zakaz dokonania jej przed uzyskaniem zgody. W przypadku transakcji transgranicznych trzeba ponadto sprawdzić, czy koncentracja na warunkach unijnego rozporządzenia w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw nie podlega Komisji Europejskiej.

Co sprawdzić przed podpisaniem umowy

• Uzyskanie kontroli: czy wraz z transakcją uzyskują Państwo możliwość wywierania decydującego wpływu, w tym prawo weta wobec budżetu, planu lub powoływania kierownictwa?

• Obrót całej grupy: czy obliczyli Państwo obrót netto za ostatni zamknięty rok obrotowy dla wszystkich spółek w grupie kupującego?

• Obrót spółki przejmowanej: czy wiedzą Państwo, jaki obrót w Republice Czeskiej osiąga właśnie ta spółka lub część przedsiębiorstwa, którą Państwo kupują?

• Powiązane kroki: czy inne transakcje z tymi samymi stronami nie są wzajemnie uzależnione, tak że zostaną ocenione jako jedna koncentracja?

• Warunek zawieszający: czy zgoda Urzędu jest w umowie warunkiem zamknięcia transakcji, z ostatnim dniem na jego spełnienie i skutkami niespełnienia?

• Okres do zamknięcia transakcji: czy katalog zgód kupującego jest ograniczony do operacji nadzwyczajnych, a wymiana informacji wrażliwych odpowiednio wydzielona?

• Ograniczenia uboczne: czy zakaz konkurencji jest wskazany we wniosku, a jego okres i zakres odpowiadają temu, co jest niezbędne dla transakcji?

• Harmonogram zamknięcia: czy termin zamknięcia transakcji uwzględnia rezerwę na wezwania do uzupełnienia i ewentualne kontynuowanie postępowania?

Podsumowanie

Artykuł pokazał, że o obowiązku zgłoszenia koncentracji nie decyduje to, czy łączą się Państwo z konkurentem, lecz dwa testy obrotowe oraz pojęcie kontroli, które obejmuje także udziały mniejszościowe i części przedsiębiorstw. Przeoczone zgłoszenie prowadzi nie tylko do kary, ale może skutkować obowiązkiem odwrócenia transakcji.

Dla zarządu firmy wynikają z tego trzy liczby i jedna data. Dla pierwszego testu potrzebują Państwo sumy czeskich obrotów wszystkich uczestniczących w koncentracji przedsiębiorców wraz z ich grupami oraz czeskiego obrotu każdego z nich; suma musi przekroczyć 1,5 mld CZK, a co najmniej dwa pojedyncze obroty muszą każdy przekroczyć 250 mln CZK. Datą jest termin zamknięcia transakcji, do którego zgoda musi się uprawomocnić; bez niej nie można przejąć kontroli.

Zwlekanie się tu nie opłaca, ponieważ wniosek można złożyć jeszcze przed podpisaniem umowy, a każdy tydzień oczekiwania przekłada się bezpośrednio na termin zamknięcia transakcji. Transakcje, które przebiegły bez problemów, miały test obrotowy obliczony jeszcze przed term sheetem, a wniosek przygotowany równolegle z umową sprzedaży.

Prawnicy kancelarii ARROWS ocenią, czy transakcja wymaga zgody, przygotują i złożą wniosek o zatwierdzenie koncentracji, uwzględnią go w umowie sprzedaży i harmonogramie oraz będą Państwa reprezentować w postępowaniu przed Urzędem. Kancelaria łączy także klientów poszukujących inwestora, nabywcy lub partnera biznesowego. Prosimy o kontakt pod adresem konsultacja@arws.cz lub zapoznanie się z naszą usługą sprzedaż firm i doradztwo transakcyjne.