Der Auftraggeber hat das Vergabeverfahren aufgehoben, in dem Sie ein Angebot abgegeben haben –

Wann der Auftraggeber das Verfahren aufheben muss und wann er es nur darf

Das Gesetz unterscheidet zwischen der zwingenden und der freiwilligen Aufhebung, und für Lieferanten ist dieser Unterschied grundlegend. Der Auftraggeber hebt das Vergabeverfahren auf, wenn es nach Ablauf der Angebotsfrist keinen Teilnehmer gibt (§ 127 des tschechischen Gesetzes über die Vergabe öffentlicher Aufträge, Gesetz Nr. 134/2016 Slg., im Folgenden „ZZVZ“). Das ist der einzige Fall der zwingenden Aufhebung. In allen anderen Situationen darf er aufheben, und zwar nur aus den Gründen, die das Gesetz nennt.

Dazu gehören Fälle, in denen die Zahl der Teilnehmer unter das festgelegte Minimum sinkt, in denen die Teilnahme des ausgewählten Lieferanten nach dessen Ausschluss erlischt, in denen die Gründe für die Fortsetzung infolge einer wesentlichen Änderung der Umstände entfallen, die der Auftraggeber weder vorhersehen konnte noch verursacht hat, oder in denen der Auftraggeber die Fördermittel nicht erhält, aus denen der Auftrag bezahlt werden sollte.

Ein eigenständiger Grund ist auch die Situation, in der es im Verfahren nur einen einzigen Teilnehmer gibt.

Vom besonders berücksichtigenswerten Grund ist die wesentliche Änderung der Umstände zu unterscheiden. Diese berechtigt nur dann zur Aufhebung, wenn sie nach Einleitung des Verfahrens eingetreten ist und der Auftraggeber sie bei gebotener Sorgfalt weder vorhersehen konnte noch verursacht hat. Auftraggeber meiden diesen Grund daher häufig und wählen den allgemeineren besonders berücksichtigenswerten Grund, bei dem das Gesetz auch Umstände zulässt, die der Auftraggeber selbst verursacht hat. Für die Verteidigung ist es nützlich herauszufinden, warum der Auftraggeber gerade den Grund gewählt hat, den er angeführt hat.

Der Grund des einzigen Teilnehmers überrascht Unternehmen oft. Wenn Sie als Einzige ein Angebot im Verfahren abgegeben haben, kann der Auftraggeber es aufheben, ohne irgendetwas Weiteres belegen zu müssen. Ein einziges Angebot bedeutet also keinen sicheren Auftrag, und zwar auch dann nicht, wenn es vorteilhaft ist und alle Bedingungen erfüllt.

Die meisten Streitigkeiten entstehen um die besonders berücksichtigenswerten Gründe, denn es handelt sich um einen unbestimmten Begriff, unter den Auftraggeber auch Situationen zu fassen versuchen, in denen sie schlicht das Interesse am Auftrag verloren haben oder mit dem Ergebnis des Wettbewerbs nicht zufrieden sind. Die übrigen fakultativen Gründe, also nicht erhaltene Fördermittel oder der Rückgang der Teilnehmerzahl, werden durch Tatsachen außerhalb des Ermessens des Auftraggebers belegt, und der Streit über ihr Vorliegen wird in der Regel anders geführt als der über die Verhältnismäßigkeit.

Besonders berücksichtigenswerte Gründe: was nach Ansicht des Gerichts Bestand hat

Der Auftraggeber kann das Vergabeverfahren aufheben, wenn in dessen Verlauf besonders berücksichtigenswerte Gründe aufgetreten sind, einschließlich wirtschaftlicher Gründe, derentwegen vom Auftraggeber nicht verlangt werden kann, das Verfahren fortzusetzen, und zwar unabhängig davon, ob der Auftraggeber diese Gründe verursacht hat oder nicht. Die Formulierung klingt weit, doch die Gerichte lesen sie eng.

Das Oberste Verwaltungsgericht der Tschechischen Republik (Nejvyšší správní soud) hat bestimmt, wo diese Grenze liegt. Es kam zu dem Schluss, dass der Auftraggeber, wenn er keine andere Möglichkeit hat, sein eigenes rechtswidriges Vorgehen im Vergabeverfahren zu beheben, grundsätzlich berechtigt ist, das Verfahren aus diesem Grund aufzuheben, und dass als Richtschnur für die Beurteilung, wann der Gesetzesverstoß eine ausreichende Intensität erreicht, die Möglichkeit dient, dass das Amt für den Schutz des wirtschaftlichen Wettbewerbs (ÚOHS) eine Abhilfemaßnahme auferlegt (Urteil des Obersten Verwaltungsgerichts Az. 10 As 23/2021 vom 26.1.2023, abrufbar auf der Website des Obersten Verwaltungsgerichts).

Aus demselben Urteil ergeben sich auch Grenzen, die für Lieferanten noch wichtiger sind. Die zur Aufhebung führenden Gründe dürfen nicht vorsätzlich herbeigeführt werden, also nur zum Zweck der Aufhebung des Verfahrens. Unter sie lassen sich keine beliebigen oder willkürlichen Gründe auf Seiten des Auftraggebers fassen, sondern nur solche, die für jeden in vergleichbarer Stellung ebenso relevant wären. Und die Aufhebung wegen eines eigenen Fehlers des Auftraggebers ist die äußerste Lösung, die erst in Betracht kommt, wenn keine mildere Art der Abhilfe ausreicht.

Das Gericht hat dazu ausdrücklich daran erinnert, dass die Aufhebung restriktiv auszulegen ist, um Willkür und die Vergabe öffentlicher Aufträge „auf Probe“ zu verhindern. Für Lieferanten ergibt sich daraus ein einfacher Test, der sich schon beim Lesen der Mitteilung über die Aufhebung anwenden lässt: Ergibt der angeführte Grund auch für einen anderen Auftraggeber in derselben Situation Sinn, oder nur für diesen, weil ihm das Ergebnis nicht gefällt?

Das Gericht nannte auch die Umstände, die bei der Beurteilung zu prüfen sind. Dazu gehören die Intensität des Gesetzesverstoßes und die Folgen, die eintreten würden, wenn der Auftraggeber das Verfahren nicht aufhöbe, etwa das Risiko, dass ihm die Fördermittel nicht ausgezahlt werden, oder eine drohende Sanktion wegen einer Ordnungswidrigkeit. Der Fall selbst betraf einen Auftraggeber, der die gesetzliche Frist für die Besichtigung des Erfüllungsorts nicht eingehalten hatte und dies wegen einer technischen Störung des elektronischen Vergabeinstruments nicht durch eine Verlängerung der Angebotsfrist heilen konnte.

Die Schlussfolgerung des Gerichts hat noch eine weitere Konsequenz, die Lieferanten übersehen. Ältere Entscheidungen, die nach dem früheren Gesetz ergangen sind und nach denen der Aufhebungsgrund außerhalb der Sphäre des Auftraggebers liegen musste, sind nach Ansicht des Gerichts nicht automatisch anwendbar. Die Verteidigung auf dieses Argument zu stützen, ist daher riskant; stärker ist es, auf die fehlende Verhältnismäßigkeit hinzuweisen und darauf, dass sich der Fehler anders beheben ließ.

Ob der in der Mitteilung über die Aufhebung angeführte konkrete Grund Bestand hat, wird danach beurteilt, in welcher Phase des Verfahrens er eingetreten ist, über welche Dokumentation der Auftraggeber verfügt und ob es einen milderen Weg der Abhilfe gab — deshalb prüfen die Rechtsanwälte der Kanzlei ARROWS die Mitteilung über die Aufhebung stets anhand der Akte, nicht nur anhand ihres Wortlauts.

Was an dem Tag zu tun ist, an dem die Mitteilung über die Aufhebung eintrifft

Der Auftraggeber ist verpflichtet, innerhalb von drei Arbeitstagen ab der Entscheidung über die Aufhebung des Vergabeverfahrens eine schriftliche Mitteilung über die Aufhebung an alle Teilnehmer abzusenden (§ 128 ZZVZ). Ab der Zustellung dieser Mitteilung läuft Ihre Frist für die Verteidigung, sodass das Zustellungsdatum das Erste ist, was Sie sich notieren.

Der zweite Schritt besteht darin, genau zu bestimmen, auf welchen gesetzlichen Grund der Auftraggeber die Aufhebung stützt. Die Mitteilung enthält oft eine allgemeine Beschreibung ohne Verweis auf einen konkreten Buchstaben des Gesetzes oder führt mehrere Gründe zugleich an. Jeder Grund hat andere Voraussetzungen, und die Verteidigung gegen jeden sieht anders aus. Bei nicht erhaltenen Fördermitteln wird darüber gestritten, ob die Fördermittel tatsächlich nicht bewilligt wurden, beim besonders berücksichtigenswerten Grund über die Verhältnismäßigkeit und über das Bestehen eines milderen Weges. Wo nicht klar ist, worauf der Auftraggeber sich stützt, ist das für sich genommen ein Argument.

Der dritte Schritt ist die Sicherung der Unterlagen. Gehen Sie die Vergabeunterlagen, die gesamte Kommunikation mit dem Auftraggeber, die Erläuterungen zu den Vergabeunterlagen, die Ergebnisse der Bewertung und etwaige Aufforderungen zur Aufklärung des Angebots durch. Aus der Zeitachse ergibt sich oft, dass der als neu angeführte Grund von Anfang an bestand, oder umgekehrt, dass er erst eintrat, nachdem feststand, wer den Wettbewerb gewonnen hat. Beides ist für die Verteidigung wertvoll: Das Erste spricht dafür, dass der Auftraggeber den Fehler früher und milder hätte beheben können, das Zweite dafür, dass die Aufhebung einen anderen Zweck verfolgen kann als den angegebenen.

Der vierte Schritt ist die Entscheidung, ob Sie sich wehren. Es lohnt sich dort, wo Sie eine reale Chance haben, den Auftrag zu erhalten, und wo der Wert des Auftrags höher ist als die Verfahrenskosten. Wann ein formaler Mangel für sich genommen nicht zur Aufhebung führt, erörtert der Text darüber, ob ein beschädigter Umschlag ein Grund für die Aufhebung des Verfahrens ist. Wie schnell und in welchem Umfang Sie sich wehren, hängt von der Phase ab, in der die Aufhebung erfolgt ist, und davon, ob der Auftraggeber bereits ein neues Verfahren über denselben Gegenstand vorbereitet — deshalb treffen die Rechtsanwälte der Kanzlei ARROWS diese Wahl mit dem Mandanten noch in der ersten Woche der Frist, nicht an ihrem Ende.

Einwendungen: Frist und Inhalt, auf denen alles Weitere beruht

Einwendungen kann ein Lieferant erheben, dem durch das Vorgehen des Auftraggebers ein Nachteil droht oder entstanden ist, und gegen Handlungen des Auftraggebers im Vergabeverfahren erhebt sie der Teilnehmer des Verfahrens (§ 241 ZZVZ). Sie werden schriftlich erhoben. Wer kein Angebot abgegeben hat, kann gegen die Aufhebung in der Regel nicht vorgehen, denn gegen andere Handlungen des Auftraggebers als die Vergabebedingungen kann nur ein Teilnehmer des Verfahrens Einwendungen erheben.

Die Frist ist kurz und fest. Einwendungen gegen Handlungen, die in Dokumenten mitgeteilt werden, die der Auftraggeber dem Beschwerdeführer zusenden muss, müssen dem Auftraggeber innerhalb von fünfzehn Tagen ab deren Zustellung zugehen (§ 242 ZZVZ). Entscheidend ist der Zugang beim Auftraggeber, nicht die Absendung durch Sie; planen Sie daher eine Reserve ein und senden Sie die Einwendungen elektronisch mit Zustellungsnachweis.

Der Inhalt der Einwendungen muss von Anfang an vollständig sein. Geben Sie an, welchen Aufhebungsgrund Sie angreifen, warum er Ihrer Ansicht nach nicht erfüllt ist, welche Unterlagen das belegen und was Sie begehren. Wo sich der Auftraggeber auf einen besonders berücksichtigenswerten Grund stützt, gehört in die Einwendungen auch das Argument der Verhältnismäßigkeit: dass sich der Fehler auf mildere Weise beheben ließ oder dass er nicht so schwerwiegend ist, dass er auch beim ÚOHS zur Aufhebung führen würde.

Überlegen Sie auch, wie weit Sie sich in den Einwendungen offenbaren wollen. Die Einwendungen liest der Auftraggeber, und in der Entscheidung über sie kann er seinen ursprünglich angeführten Grund näher erläutern und verteidigen. Man kann sich jedoch nicht darauf verlassen, dass ein unzureichend bestimmter oder fehlender Aufhebungsgrund später durch die Angabe neuer tatsächlicher Gründe geheilt werden kann — die Entscheidung über die Einwendungen soll nach dem Gesetz das behandeln, was Sie eingewendet haben, nicht die ursprüngliche Aufhebung nachträglich ergänzen. Argumente lassen sich daher nicht für später aufsparen, denn was in den Einwendungen fehlt, berücksichtigt das ÚOHS in der Regel nicht. Es ist besser, alles anzuführen und damit zu rechnen, dass der Auftraggeber reagieren wird.

Vorsicht auch bei Aufforderungen, auf das Recht zur Erhebung von Einwendungen zu verzichten. Der Teilnehmer kann auf dieses Recht erst schriftlich verzichten, nachdem es ihm entstanden ist, und mit der Zustellung eines solchen Verzichts gilt die Frist für Einwendungen als abgelaufen. Auftraggeber bitten mitunter im Rahmen informeller Gespräche über das weitere Vorgehen um einen Verzicht; die Unterzeichnung einer solchen Erklärung nimmt Ihnen die Verteidigung endgültig.

Antrag beim ÚOHS: wann er sinnvoll ist und was sich nicht mehr ergänzen lässt

Weist der Auftraggeber die Einwendungen zurück, können Sie beim Amt für den Schutz des wirtschaftlichen Wettbewerbs einen Antrag auf Nachprüfung seiner Handlungen stellen. Der Antrag muss dem Amt und in Abschrift dem Auftraggeber innerhalb von zehn Tagen ab dem Tag zugehen, an dem Sie die Entscheidung über die Zurückweisung der Einwendungen erhalten haben (§ 251 ZZVZ). Entscheidet der Auftraggeber nicht rechtzeitig über die Einwendungen, muss der Antrag spätestens innerhalb von 25 Tagen ab Absendung der Einwendungen zugehen.

Die wichtigste Regel des Verfahrens vor dem Amt ist das Neuerungsverbot, wenn auch nicht ganz ohne Ausnahme. Die Bestandteile des Antrags lassen sich grundsätzlich nicht nachträglich ändern oder ergänzen; eine Ausnahme ist nur die Behebung von Mängeln des Antrags in der Frist, die das Amt dafür setzt. Neue Tatsachen, die gegenüber den Einwendungen angeführt werden, berücksichtigt das Amt nur dann, wenn Sie sie nicht schon gegenüber dem Auftraggeber geltend machen konnten, was Sie selbst nachweisen müssen. Der Antrag ist also so stark, wie stark Ihre Einwendungen waren.

Dem Antrag sind ein Nachweis über die Hinterlegung der Kaution und ein Nachweis über die Zustellung der Einwendungen an den Auftraggeber beizufügen. Ohne Kaution befasst sich das Amt mit dem Antrag nicht in der Sache. Rechnen Sie auch damit, dass der Antrag und weitere Eingaben beim Amt nur über das Datenpostfach (datová schránka) oder als Datennachricht mit anerkannter elektronischer Signatur eingereicht werden können.

Der Antrag hat den größten praktischen Sinn, solange der Auftraggeber keinen unumkehrbaren Zustand geschaffen hat. Nach Abschluss des Vertrags über den geprüften öffentlichen Auftrag kann nämlich nur noch ein Antrag auf Verhängung eines Verbots seiner Erfüllung gestellt werden. Schreibt der Auftraggeber inzwischen ein neues Verfahren über denselben Gegenstand aus, verfolgen Sie auch dessen Verlauf.

Der Abschluss des Vertrags in diesem neuen Verfahren ist ein anderer Verfahrensschritt als der Vertrag über den Auftrag, dessen Aufhebung Sie angreifen, kann aber in der Praxis Ihre Verhandlungsposition und die Motivation des Auftraggebers zur Abhilfe erheblich schwächen. Rechnen Sie auch damit, dass die Frist für die Entscheidung des Amtes erst ab Zustellung der Stellungnahme des Auftraggebers und der Dokumentation über das Vergabeverfahren zu laufen beginnt, worauf Sie nur begrenzten Einfluss haben. Wie man gegenüber dem Amt bei einer anderen Art von Streit argumentiert, zeigt der Text über die Verteidigung gegen das Institut des ungewöhnlich niedrigen Angebotspreises.

Fehler, die Lieferanten den Auftrag kosten

Der häufigste Fehler ist das Warten auf eine Erklärung des Auftraggebers. Lieferanten rufen an, erhalten die Zusicherung, dass der Auftrag bald erneut ausgeschrieben wird, und die Frist für Einwendungen läuft inzwischen ab. Informelle Kommunikation unterbricht die Frist nicht, und nach ihrem Ablauf ist eine Verteidigung nicht mehr möglich. Die Zusicherung des Auftraggebers garantiert dabei nichts, denn das neue Verfahren kann andere Bedingungen und einen anderen Teilnehmerkreis haben.

Der zweite Fehler sind Einwendungen, die als allgemeiner Widerspruch verfasst sind. Formulierungen wie „wir halten die Aufhebung für rechtswidrig und unverhältnismäßig“ ohne Analyse des konkreten Grundes und ohne Unterlagen schaffen für das Verfahren vor dem Amt keine Grundlage. Da später nichts mehr ergänzt werden kann, bedeuten allgemeine Einwendungen einen verlorenen Streit, noch bevor er begonnen hat.

Der dritte Fehler ist, kein Angebot in dem neuen Verfahren abzugeben, das der Auftraggeber anstelle des aufgehobenen ausschreibt. Unternehmen tun das mitunter aus Prinzip, weil sie die Aufhebung des ursprünglichen Verfahrens angreifen und das neue Vorgehen des Auftraggebers nicht legitimieren wollen. Damit bringen sie sich aber um die Stellung als Teilnehmer im neuen Verfahren und um die Möglichkeit, sich darin gegen das Vorgehen des Auftraggebers zu wehren. Beides lässt sich parallel führen.

Der vierte Fehler ist die Unterschätzung der Dokumentation. Die Zeitachse der Kommunikation mit dem Auftraggeber ist in diesen Streitigkeiten das stärkste Beweismittel, weil sie zeigt, wann der Auftraggeber von dem angeblichen Aufhebungsgrund wusste und was er zu dieser Zeit tat. Wer sie nicht von Beginn des Verfahrens an führt, rekonstruiert sie dann unter Fristdruck.

Wie umfangreiche Dokumentation und Argumentation ein konkreter Streit erfordert, hängt vom Wert des Auftrags ab und davon, auf welchen Grund der Auftraggeber die Aufhebung stützt — deshalb legen die Rechtsanwälte der Kanzlei ARROWS den Umfang der Verteidigung nach dem Verhältnis zwischen Erfolgsaussicht und Verfahrenskosten fest. Die Zusammenhänge der Wahl der Verfahrensart und ihres Ablaufs erörtert der Text über das vereinfachte Unterschwellenverfahren.

Abschließende Zusammenfassung

Der Artikel hat gezeigt, dass der Auftraggeber das Verfahren nur aus Gründen aufheben kann, die das Gesetz festlegt, und dass die Gerichte den besonders berücksichtigenswerten Grund eng auslegen. Die Aufhebung wegen eines eigenen Fehlers des Auftraggebers ist die äußerste Lösung; maßgebliche Richtschnur ist, ob dieser Fehler auch beim ÚOHS zur Aufhebung führen würde und ob er sich nicht durch eine mildere Maßnahme beheben ließ.

Für die Unternehmensleitung sind zwei Daten und eine Frage entscheidend. Das erste Datum ist der Tag der Zustellung der Mitteilung über die Aufhebung, ab dem die fünfzehntägige Frist für Einwendungen läuft. Das zweite ist der Tag der Zustellung der Entscheidung über die Einwendungen, ab dem die zehntägige Frist für den Antrag beim Amt läuft. Die Frage lautet, ob der Wert des Auftrags und die Stärke des Arguments die Kosten des Streits rechtfertigen.

Aufschub zahlt sich hier nicht aus, denn das Gesetz lässt nach Ablauf der Fristen keine Verteidigung zu, und was in den Einwendungen nicht vorgebracht wird, können Sie später nicht mehr nachtragen. Lieferanten, die gegen die Aufhebung Erfolg hatten, hatten die Zeitachse der Kommunikation mit dem Auftraggeber von Anfang an geführt und die Einwendungen mit Reserve erhoben.

Die Rechtsanwälte der Kanzlei ARROWS beurteilen, ob die Aufhebung des Vergabeverfahrens Bestand hat, bereiten die Einwendungen und den Antrag auf Nachprüfung der Handlungen des Auftraggebers vor und vertreten Sie im Verfahren vor dem Amt für den Schutz des wirtschaftlichen Wettbewerbs sowie vor den Verwaltungsgerichten. Schreiben Sie uns an beratung@arws.cz oder sehen Sie sich unsere Dienstleistung öffentliche Aufträge an.