Sie schließen sich mit einem Wettbewerber zusammen

Wann Ihre Transaktion ein Zusammenschluss ist, auch wenn Sie nicht das ganze Unternehmen kaufen

Als Zusammenschluss von Wettbewerbern gilt, wenn ein oder mehrere Unternehmer die Möglichkeit erlangen, einen anderen Wettbewerber oder dessen Teil unmittelbar oder mittelbar zu kontrollieren, insbesondere durch den Erwerb von Geschäftsanteilen, Aktien, durch Vertrag oder auf andere Weise, die eine solche Kontrolle ermöglicht (§ 12 des tschechischen Gesetzes über den Schutz des wirtschaftlichen Wettbewerbs (Gesetz Nr. 143/2001 Slg., im Folgenden „ZOHS“)). Ein Zusammenschluss ist auch die Fusion zweier zuvor selbständiger Wettbewerber und die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens, das auf Dauer alle Funktionen einer selbständigen wirtschaftlichen Einheit erfüllt.

Beim Gemeinschaftsunternehmen ist genau diese Selbständigkeit entscheidend. Eine Gesellschaft, die zwei Partner nur als Vertriebskanal oder Produktionskapazität füreinander gründen, ist typischerweise keine selbständige wirtschaftliche Einheit. Eine Gesellschaft mit eigener Geschäftsführung, eigenen Ressourcen und eigenem Marktauftritt gegenüber Dritten kann es dagegen sein, und ihre Gründung wird dann ebenso beurteilt wie ein Kauf.

Der entscheidende Begriff ist Kontrolle, nicht Eigentum. Unter Kontrolle versteht man die Möglichkeit, aufgrund rechtlicher oder tatsächlicher Umstände bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit eines anderen Wettbewerbers auszuüben. Sie kann sich aus einer Mehrheitsbeteiligung ergeben, aber auch aus einer Minderheitsbeteiligung mit Vetorecht über das strategische Budget, den Geschäftsplan oder andere grundlegende Geschäftsentscheidungen, aus einem Stimmbindungsvertrag oder aus dem Recht, die Mehrheit eines Organs zu bestellen. Unternehmen, die dreißig Prozent mit Vetorecht kaufen, ahnen oft nicht, dass sie aus Sicht des Amtes gemeinsame Kontrolle erworben haben.

Der zweite Begriff, der gern vergessen wird, ist der Teil eines Wettbewerbers. Darunter fällt auch eine Vermögensgesamtheit, die dem Betrieb einer Tätigkeit dient und der sich eindeutig ein Umsatz zuordnen lässt, auch wenn sie keine selbständige Niederlassung bildet. Der Kauf eines einzelnen Produktionsbetriebs, einer Sparte oder eines Kundenportfolios kann daher ebenso ein Zusammenschluss sein wie der Kauf der gesamten Gesellschaft. Dasselbe gilt für den Kauf oder die Pacht eines Betriebs.

Die dritte Regel ist die Zusammenrechnung zusammenhängender Schritte. Zwei oder mehr Zusammenschlüsse, die sich gegenseitig bedingen und sachlich, zeitlich und personell zusammenhängen, werden als ein einziger Zusammenschluss beurteilt. Eine Transaktion in zwei kleinere aufzuteilen, damit keine für sich die Schwellen erreicht, funktioniert also nicht. Dieselbe Wirkung hat die Regel für die Umsatzberechnung, nach der mehrere Zusammenschlüsse zwischen denselben Wettbewerbern innerhalb von zwei Jahren gemeinsam beurteilt werden.

Das Gesetz nimmt dagegen einige eng umgrenzte Situationen aus. Es geht um den vorübergehenden Erwerb von Anteilen durch eine Bank oder einen Wertpapierdienstleister unter den gesetzlich festgelegten Voraussetzungen und in der Regel für höchstens ein Jahr sowie um den Übergang der Befugnisse der Statutarorgane auf den Liquidator oder Insolvenzverwalter. Die Voraussetzungen dieser Ausnahmen sind spezifisch und erfassen eine gewöhnliche Akquisition nicht. Die weiteren Zusammenhänge der Transaktionsvorbereitung fasst das Buch über den Unternehmensverkauf zusammen.

Zwei Umsatztests, die entscheiden

Der Zusammenschluss bedarf der Freigabe durch das Amt, wenn mindestens einer von zwei Tests erfüllt ist (§ 13 ZOHS). Beim ersten liegt der gesamte Nettoumsatz aller beteiligten Wettbewerber in der Tschechischen Republik über 1,5 Mrd. CZK (ca. 61,7 Mio. EUR), und zugleich haben mindestens zwei von ihnen in der Tschechischen Republik jeweils einen Umsatz von mehr als 250 Mio. CZK (ca. 10,3 Mio. EUR) erzielt. Beide Werte müssen gleichzeitig erfüllt sein.

Der zweite Test unterscheidet sich je nach Art des Zusammenschlusses. Einen tschechischen Umsatz über 1,5 Mrd. CZK muss bei einer Fusion mindestens ein Fusionsbeteiligter, bei einer Akquisition der Zielwettbewerber oder dessen erworbener Teil und bei der Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens mindestens einer seiner Gründer erreichen. Zugleich muss ein anderer beteiligter Wettbewerber einen weltweiten Umsatz über 1,5 Mrd. CZK erzielen. Dieser Test erfasst vor allem Fälle, in denen ein großes tschechisches Unternehmen von einer ausländischen Gruppe mit geringem Inlandsumsatz gekauft wird.

Maßgeblich ist der Umsatz des letzten abgeschlossenen Rechnungszeitraums, und zwar der Umsatz der gesamten Gruppe. Das ist der Punkt, an dem die Schwellen am häufigsten unterschätzt werden. Ein Käufer, der selbst keinen Umsatz von 250 Mio. hat, kann ihn als Teil einer Holding haben, und in die Berechnung fließt der Umsatz aller ein, die über ihn Kontrolle ausüben oder über die er sie ausübt. Auf der Verkäuferseite zählt dagegen nur das, was verkauft wird.

Beide Tests sind rein zahlenmäßig. Marktanteil, Branche oder die Frage, ob sich Wettbewerber zusammenschließen, haben auf die Anmeldepflicht keinen Einfluss; sie spielen erst bei der Beurteilung eine Rolle, ob das Amt den Zusammenschluss freigibt. Eine Transaktion zwischen zwei Unternehmen aus völlig verschiedenen Branchen kann daher freigabepflichtig sein, der Zusammenschluss zweier kleinerer direkter Wettbewerber dagegen nicht. Für die Planung gilt der Stand vom September 2026; das Amt bereitet eine Novelle vor, die die Schwellen anheben und die Möglichkeit einführen soll, auch Transaktionen unterhalb der Schwellen aufzugreifen, geltendes Recht ist das aber noch nicht.

In der Praxis hakt die Berechnung an den Daten, nicht am Recht. Sie benötigen Unterlagen zur Berechnung des Nettoumsatzes im letzten abgeschlossenen Zeitraum für jede Gesellschaft der Gruppe, aufgeteilt auf die Tschechische Republik und den Rest der Welt, und beim Zielunternehmen nur für den Teil, der tatsächlich verkauft wird. Beim Verkauf einer Sparte oder eines Betriebs muss der Umsatz zunächst vom übrigen Unternehmen des Verkäufers abgegrenzt werden, was ohne dessen Mitwirkung nicht geht.

Ob Ihre Transaktion die Schwellen überschreitet, lässt sich bei mehrstufigen Gruppen mit ausländischen Muttergesellschaften nur mühsam berechnen, und es lohnt sich, dies zu tun, bevor das Term Sheet unterzeichnet wird — deshalb prüfen die Anwälte der Rechtsanwaltskanzlei ARROWS den Umsatztest für die konkrete Struktur gemeinsam mit dem Finanzteam des Käufers.

Verbot, die Transaktion vor der Freigabe zu vollziehen

Vor Einreichung der Anmeldung und vor Rechtskraft der Entscheidung, mit der der Zusammenschluss freigegeben wird, darf der Zusammenschluss nicht vollzogen werden (§ 18 ZOHS). Die Unterzeichnung eines Vertrags mit aufschiebender Bedingung bleibt davon unberührt; verboten ist die Übernahme der Kontrolle, also die Ausübung von Stimmrechten, die Bestellung der Geschäftsführung oder Eingriffe in die Geschäftsentscheidungen des Zielunternehmens.

Die Grenze zwischen Vorbereitung und vorzeitigem Vollzug ist dünner, als es scheint. Ein Käufer, der zwischen Unterzeichnung und Vollzug dem Zielunternehmen den Geschäftsplan genehmigt, mit ihm Preisinformationen austauscht oder ihm vorgibt, welche Aufträge es annehmen soll, riskiert, dass das Amt den Zusammenschluss als bereits vollzogen wertet. Angemessene Schutzklauseln, die auf den Werterhalt des Zielunternehmens abzielen, sind zulässig, sie dürfen dem Käufer aber nicht vorzeitig die tatsächliche Kontrolle über dessen laufende oder strategische Führung verschaffen.

Bei direkten Wettbewerbern besteht noch ein zweites, eigenständiges Risiko. Ein unangemessener Austausch sensibler Informationen, etwa über künftige Preise oder Geschäftsstrategien, kann eine verbotene wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung sein (§ 3 ZOHS), selbst wenn er für sich noch keine Kontrollübernahme bedeutet. Die Transaktion kann so zweimal vor das Amt gelangen, einmal wegen des Zusammenschlusses und einmal wegen eines Kartells.

Vollzieht ein Wettbewerber den Zusammenschluss entgegen dem Verbot, begeht er eine Ordnungswidrigkeit. Dafür wird eine Geldbuße bis zu 10 Mio. CZK (ca. 411.500 EUR) oder bis zu 10 % des Nettoumsatzes im letzten abgeschlossenen Rechnungszeitraum verhängt; der umsatzbezogene Satz kommt nur dort nicht zur Anwendung, wo mit ihm der Zweck der Geldbuße nicht erreicht würde (§ 22a ZOHS). Die Geldbuße ist dabei nicht das Schlimmste, was passieren kann.

Das Amt kann Maßnahmen zur Wiederherstellung wirksamen Wettbewerbs anordnen, und zwar auch dann, wenn überhaupt keine Anmeldung eingereicht wurde. Es kann die Pflicht auferlegen, das erworbene Unternehmen oder einen Teil davon zu verkaufen, den Vertrag aufzuheben, auf dessen Grundlage der Zusammenschluss erfolgt ist, oder eine andere angemessene Maßnahme durchzuführen. Eine Transaktion, bei der die Anmeldung vergessen wurde, kann so noch Jahre nach dem Vollzug auseinanderfallen, mit allen Folgen für die Finanzierung und für die Beziehungen zum Verkäufer.

Für Ausnahmefälle gibt es einen Ausweg. Das Amt kann auf Antrag eine Befreiung vom Verbot gewähren, wenn den Wettbewerbern oder Dritten andernfalls ein schwerer Schaden oder ein anderer schwerwiegender Nachteil droht, typischerweise bei der Rettung eines Unternehmens in der Krise. Über den Antrag entscheidet es spätestens innerhalb von dreißig Tagen, und erlässt es die Entscheidung nicht rechtzeitig, gilt die Befreiung als gewährt. Für den gewöhnlichen Zeitdruck einer Transaktion ist dieses Instrument nicht gedacht.

Wie lange es dauert und wie Sie das Verfahren verkürzen

Nach Einleitung des Verfahrens entscheidet das Amt innerhalb von dreißig Tagen, dass der Zusammenschluss nicht der Freigabe unterliegt, oder es gibt ihn frei, oder es teilt mit, dass er ernsthafte Bedenken aufwirft, und setzt das Verfahren fort (§ 16 ZOHS). Erlässt es in dieser Frist keine Entscheidung und teilt es auch nicht mit, dass es das Verfahren fortsetzt, gilt der Zusammenschluss als freigegeben. Setzt es das Verfahren fort, muss es innerhalb von fünf Monaten ab dessen Einleitung entscheiden.

Die Frist läuft aber nicht ab Absendung der Anmeldung, sondern ab Zugang der vollständigen Anmeldung. Enthält die Anmeldung nicht alle erforderlichen Angaben, wird das Verfahren nicht eingeleitet, und das Amt gibt lediglich eine Stellungnahme ab, dass die Anmeldung zu ergänzen ist. Die Zeit vom Zugang der Aufforderung zur Ergänzung der Angaben bis zu deren Erfüllung wird zudem nicht in die Fristen eingerechnet. In der Praxis entscheidet daher die Qualität der Unterlagen mehr über die Verfahrensdauer als die gesetzliche Frist selbst.

Der kürzere Weg ist das vereinfachte Verfahren mit einer Frist von zwanzig Tagen. Es steht zur Verfügung, wenn die Parteien nicht auf demselben relevanten Markt tätig sind oder ihr gemeinsamer Anteil unter 15 % liegt und sie zugleich nicht auf vertikal verbundenen Märkten tätig sind oder ihr Anteil auf jedem von ihnen unter 25 % liegt. Es kann auch dann genutzt werden, wenn der Käufer die alleinige Kontrolle über ein Unternehmen übernimmt, das er bisher gemeinsam mit einem anderen kontrolliert hat.

Am meisten Zeit spart eine Anmeldung, die noch vor der Vertragsunterzeichnung eingereicht wird, was das Gesetz ausdrücklich zulässt, und Unterlagen, die so vorbereitet sind, dass das Amt keine Ergänzung anfordern muss. Wie viel Zeit im Zeitplan einzuplanen ist, hängt davon ab, wie sich die Märkte der Parteien überschneiden und ob eine Fortsetzung des Verfahrens droht — deshalb legen die Anwälte der Rechtsanwaltskanzlei ARROWS den Vollzugstermin nach der konkreten Beurteilung fest, nicht nach der gesetzlichen Frist. Wie Sie dies schon in der unverbindlichen Phase berücksichtigen, zeigt der Beitrag darüber, wann Sie ein Term Sheet bindet.

Wie Sie die Anmeldung in Vertrag und Zeitplan einarbeiten

Der erste Schritt ist die Freigabe des Amtes als aufschiebende Bedingung des Vollzugs. Der Kaufvertrag wird unterzeichnet, aber die Übertragung des Anteils und die Übernahme der Kontrolle erfolgen erst nach Rechtskraft der Entscheidung. In den Vertrag gehören auch der letzte Tag, bis zu dem die Bedingung erfüllt sein muss, und die Folge, wenn sie nicht erfüllt wird, also wer zurücktreten kann und wer die aufgewendeten Kosten trägt.

Der zweite Schritt ist die Verteilung der Verantwortung für die Anmeldung und für das Risiko des Scheiterns. Wer die Anmeldung einreicht, hängt von der Art des Zusammenschlusses ab: beim Kontrollerwerb derjenige, der die Kontrolle erwirbt, bei der Fusion die Fusionsbeteiligten und bei der Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens dessen Gründer. Die Unterlagen über das Zielunternehmen hat aber meist der Verkäufer, sodass der Vertrag festlegen muss, wer was liefert, wer die Kosten trägt und welche Zusagen gegenüber dem Amt der Käufer anzubieten bereit ist.

Der dritte Schritt sind Nebenabreden, typischerweise ein Wettbewerbsverbot für den Verkäufer. Die Freigabeentscheidung erstreckt sich auch auf Wettbewerbsbeschränkungen, die die Parteien in der Anmeldung angegeben haben und die mit dem Zusammenschluss unmittelbar zusammenhängen und für dessen Durchführung notwendig sind. Ein Wettbewerbsverbot, das in der Anmeldung nicht angegeben oder für eine unangemessen lange Dauer vereinbart wurde, ist daher von der Freigabe nicht gedeckt, und seine Zulässigkeit wird gesondert nach den Regeln über verbotene Vereinbarungen beurteilt.

Der vierte Schritt ist die Regelung für den Zeitraum zwischen Unterzeichnung und Vollzug. Sie brauchen den Schutz des Wertes des gekauften Unternehmens, dürfen in ihm aber nicht die Entscheidungen übernehmen. Bewährt hat sich ein enger Katalog von Handlungen, für die der Verkäufer die Zustimmung des Käufers benötigt, beschränkt auf außergewöhnliche Vorgänge, sowie ein abgetrenntes Team für den Austausch sensibler Informationen. Wie sich die Transaktion prüfen lässt, ohne diese Regel zu verletzen, erläutert der Beitrag über die Due Diligence bei der Unternehmensakquisition.

Beim Kauf des Unternehmens durch das Management, bei dem der Käufer seine Gruppe meist erst gründet, sind die Schwellen in der Regel weit entfernt. Tritt aber ein Finanzinvestor mit einem breiteren Portfolio in die Transaktion ein, wird sein Umsatz eingerechnet, und die Pflicht kann entstehen. Die Struktur einer solchen Transaktion erläutert der Beitrag darüber, wie ein MBO aufzubauen und zu bezahlen ist.

Fehler, die eine Geldbuße oder die ganze Transaktion kosten

Der häufigste Fehler ist die Umsatzberechnung nur für die kaufende Gesellschaft. Eine Gruppe, die über eine neu gegründete Zweckgesellschaft kauft, übersieht leicht, dass der Umsatz der gesamten Gruppe zählt, und vollzieht einen freigabepflichtigen Zusammenschluss ohne Anmeldung. Die Zweckgesellschaft hat dabei keine Historie und keinen Umsatz, sodass die isolierte Berechnung immer unter der Schwelle liegt.

Der zweite Fehler ist die Übernahme der Führung des Zielunternehmens schon nach der Unterzeichnung. Der neue Eigentümer will vom ersten Tag an entscheiden, setzt seine Leute in die Geschäftsführung ein oder legt Vertriebsteams zusammen. Genau dieses Verhalten verbietet das Gesetz, und ein Vertrag mit aufschiebender Bedingung deckt es in keiner Weise. Sind die Parteien direkte Wettbewerber, kommt noch das Risiko eines verbotenen Informationsaustauschs hinzu.

Der dritte Fehler ist ein in der Anmeldung nicht angegebenes Wettbewerbsverbot. Die Klausel ist dann von der Freigabeentscheidung nicht gedeckt, und ihre Zulässigkeit muss gesondert beurteilt werden; erst wenn sie als Vereinbarung den Wettbewerb beschränken würde, wäre sie verboten und nichtig. Der Käufer erhält so statt Sicherheit eine strittige Klausel und das Risiko, den Schutz zu verlieren, für den er im Kaufpreis bezahlt hat.

Der vierte Fehler ist ein unrealistischer Vollzugstermin. Ein auf dreißig Tagen aufgebauter Zeitplan hält nicht, sobald das Amt eine Aufforderung zur Ergänzung schickt oder die Fortsetzung des Verfahrens mitteilt. Ein Kaufvertrag ohne Puffer und ohne klaren letzten Tag für den Eintritt der Bedingung führt dann zum Streit darüber, wer die Verzögerung trägt. Ob es sich bei Ihrer Transaktion lohnt, gleich ins vollständige Verfahren zu gehen oder das vereinfachte zu versuchen, beurteilen die Anwälte der Rechtsanwaltskanzlei ARROWS danach, wie sich die Märkte der Parteien überschneiden.

Der fünfte Fehler ist ein übersehenes Gemeinschaftsunternehmen. Unternehmen, die gemeinsam eine neue Gesellschaft mit eigener Geschäftsführung und eigenem Markt gründen, nehmen sie oft als Geschäftspartnerschaft wahr, nicht als Transaktion. Erreichen die Partner aber die Umsatzschwellen und erfüllt die neue Gesellschaft alle Funktionen einer selbständigen wirtschaftlichen Einheit, liegt ein Zusammenschluss vor, und für ihn gilt dasselbe Verbot des Vollzugs vor der Freigabe. Bei grenzüberschreitenden Transaktionen ist zudem zu prüfen, ob der Zusammenschluss unter den Voraussetzungen der EU-Fusionskontrollverordnung nicht in die Zuständigkeit der Europäischen Kommission fällt.

Was Sie prüfen sollten, bevor Sie unterschreiben

• Kontrollerwerb: Erlangen Sie mit der Transaktion die Möglichkeit bestimmenden Einflusses, einschließlich eines Vetorechts über Budget, Plan oder Bestellung der Geschäftsführung?

• Umsatz der gesamten Gruppe: Haben Sie den Nettoumsatz des letzten abgeschlossenen Rechnungszeitraums für alle Gesellschaften der Käufergruppe berechnet?

• Umsatz des Zielunternehmens: Wissen Sie, welchen Umsatz gerade das Unternehmen oder der Unternehmensteil, den Sie kaufen, in der Tschechischen Republik erzielt?

• Zusammenhängende Schritte: Sind weitere Transaktionen mit denselben Parteien nicht gegenseitig bedingt, sodass sie als ein einziger Zusammenschluss beurteilt werden?

• Aufschiebende Bedingung: Ist die Freigabe des Amtes im Vertrag Bedingung des Vollzugs, mit einem letzten Tag für die Erfüllung und mit der Folge der Nichterfüllung?

• Zeitraum bis zum Vollzug: Ist der Katalog der Zustimmungen des Käufers auf außergewöhnliche Vorgänge beschränkt, und ist der Austausch sensibler Informationen abgetrennt?

• Nebenabreden: Ist das Wettbewerbsverbot in der Anmeldung angegeben, und entsprechen seine Dauer und sein Umfang dem, was für die Transaktion notwendig ist?

• Zeitplan des Vollzugs: Berücksichtigt der Vollzugstermin einen Puffer für Aufforderungen zur Ergänzung und für eine mögliche Fortsetzung des Verfahrens?

Abschließende Zusammenfassung

Der Beitrag hat gezeigt, dass die Pflicht zur Anmeldung eines Zusammenschlusses nicht davon abhängt, ob Sie sich mit einem Wettbewerber zusammenschließen, sondern von zwei Umsatztests und vom Begriff der Kontrolle, der auch Minderheitsbeteiligungen und Unternehmensteile erfasst. Eine übersehene Anmeldung führt nicht nur zu einer Geldbuße, sondern kann zur Pflicht führen, die Transaktion wieder rückabzuwickeln.

Für die Unternehmensleitung ergeben sich daraus drei Zahlen und ein Datum. Für den ersten Test benötigen Sie die Summe der tschechischen Umsätze aller beteiligten Wettbewerber einschließlich ihrer Gruppen und den tschechischen Umsatz jedes einzelnen von ihnen; die Summe muss 1,5 Mrd. CZK übersteigen, und mindestens zwei Einzelumsätze müssen jeweils 250 Mio. CZK übersteigen. Das Datum ist der Vollzugstermin, bis zu dem die Freigabe rechtskräftig werden muss; ohne sie kann die Kontrolle nicht übernommen werden.

Aufschieben lohnt sich hier nicht, denn die Anmeldung kann schon vor der Unterzeichnung eingereicht werden, und jede Woche des Wartens schlägt sich unmittelbar im Vollzugstermin nieder. Bei Transaktionen, die reibungslos verliefen, war der Umsatztest früher berechnet als das Term Sheet und die Anmeldung parallel zum Kaufvertrag vorbereitet.

Die Anwälte der Rechtsanwaltskanzlei ARROWS prüfen, ob die Transaktion der Freigabe unterliegt, bereiten die Anmeldung des Zusammenschlusses vor und reichen sie ein, arbeiten sie in den Kaufvertrag und den Zeitplan ein und vertreten Sie im Verfahren vor dem Amt. Die Kanzlei bringt zugleich Mandanten zusammen, die einen Investor, Käufer oder Geschäftspartner suchen. Schreiben Sie uns an beratung@arws.cz oder sehen Sie sich unsere Leistung Unternehmensverkauf und Transaktionsberatung an.