¿Se fusiona con un competidor?

Cuándo su operación es una concentración aunque no compre toda la empresa

Se considera concentración de empresas el hecho de que uno o varios empresarios adquieran la posibilidad de controlar directa o indirectamente a otra empresa o a una parte de ella, en particular mediante la adquisición de participaciones o acciones, por contrato o por otros medios que permitan dicho control (§ 12 de la Ley de Protección de la Competencia checa (Ley n.º 143/2001 Sb., en adelante «LPC»)). También es concentración la fusión de dos empresas anteriormente independientes y la constitución de una empresa en participación que desempeñe de forma duradera todas las funciones de una entidad económica autónoma.

En la empresa en participación lo decisivo es precisamente esa autonomía. Una sociedad que dos socios constituyen únicamente como canal de ventas o como capacidad de producción para ellos mismos no suele ser una entidad económica autónoma. En cambio, una sociedad con dirección propia, recursos propios y presencia en el mercado frente a terceros sí puede serlo, y su constitución se valora entonces igual que una compra.

El concepto decisivo es el control, no la propiedad. Por control se entiende la posibilidad de ejercer, sobre la base de circunstancias jurídicas o fácticas, una influencia decisiva en la actividad de otra empresa. Puede otorgarlo una participación mayoritaria, pero también una participación minoritaria con derecho de veto sobre el presupuesto estratégico, el plan de negocio u otras decisiones comerciales esenciales, un acuerdo sobre el ejercicio de los derechos de voto o el derecho a nombrar a la mayoría de un órgano. Las empresas que compran un treinta por ciento con veto a menudo no sospechan que, desde el punto de vista de la Oficina, han adquirido el control conjunto.

El segundo concepto que suele olvidarse es el de parte de una empresa. Por tal se entiende también un conjunto patrimonial que sirve para el ejercicio de una actividad y al que puede atribuirse inequívocamente un volumen de negocios, aunque no constituya una sucursal independiente. La compra de una planta de producción, de una división o de una cartera de clientes puede ser, por tanto, una concentración igual que la compra de toda la sociedad. Lo mismo se aplica a la compra o al arrendamiento de un establecimiento mercantil.

La tercera regla es la acumulación de pasos relacionados. Dos o más concentraciones que estén condicionadas entre sí y guarden relación material, temporal y personal se valoran como una única concentración. Así pues, dividir la operación en dos más pequeñas para que ninguna alcance por separado los umbrales no funciona. El mismo efecto tiene la regla de cálculo del volumen de negocios según la cual varias concentraciones entre las mismas empresas realizadas en un período de dos años se valoran conjuntamente.

La ley excluye, en cambio, varias situaciones estrictamente delimitadas. Se trata de las adquisiciones transitorias de participaciones por un banco o un proveedor de servicios de inversión en las condiciones fijadas por la ley y, por regla general, durante un máximo de un año, así como del traspaso de las competencias de los órganos de administración al liquidador o al administrador concursal. Las condiciones de estas excepciones son específicas y no se aplican a una adquisición ordinaria. El contexto más amplio de la preparación de una operación lo resume el libro sobre la venta de empresas.

Dos pruebas de volumen de negocios que deciden

La concentración está sujeta a la autorización de la Oficina si se cumple al menos una de las dos pruebas (§ 13 de la LPC). En la primera, el volumen de negocios neto total de todas las empresas que se concentran supera en la República Checa los 1500 millones de CZK (aprox. 61,7 millones de EUR) y, al mismo tiempo, al menos dos de ellas han alcanzado cada una en la República Checa un volumen de negocios superior a 250 millones de CZK (aprox. 10,3 millones de EUR). Ambos datos deben cumplirse simultáneamente.

La segunda prueba varía según el tipo de concentración. El volumen de negocios checo superior a 1500 millones de CZK debe alcanzarlo, en una fusión, al menos uno de los participantes en ella; en una adquisición, la empresa objetivo o la parte adquirida; y en la constitución de una empresa en participación, al menos uno de sus fundadores. Al mismo tiempo, otra de las empresas que se concentran debe alcanzar un volumen de negocios mundial superior a 1500 millones de CZK. Esta prueba capta sobre todo los casos en que una gran empresa checa es adquirida por un grupo extranjero con escaso volumen de negocios en el país.

Se computa el volumen de negocios del último ejercicio contable cerrado y se computa el de todo el grupo. Este es el punto en el que con mayor frecuencia se subestiman los umbrales. Un comprador que por sí solo no alcanza los 250 millones puede alcanzarlos como parte de un holding, y en el cálculo entra el volumen de negocios de todos los que ejercen control sobre él o sobre los que él lo ejerce. En el lado del vendedor, en cambio, solo se computa lo que se vende.

Ambas pruebas son puramente numéricas. La cuota de mercado, el sector o el hecho de que se concentren competidores no influyen en la obligación de presentar la solicitud; solo desempeñan un papel al valorar si la Oficina autorizará la concentración. Una operación entre dos empresas de sectores totalmente distintos puede, pues, estar sujeta a autorización, mientras que la concentración de dos competidores directos más pequeños no. Para la planificación rige la situación vigente en septiembre de 2026; la Oficina prepara una reforma que debe elevar los umbrales e introducir la posibilidad de requerir también operaciones por debajo de ellos, pero todavía no es Derecho vigente.

En la práctica, el cálculo se atasca en los datos, no en el Derecho. Necesita la documentación para calcular el volumen de negocios neto del último ejercicio cerrado de cada sociedad del grupo, desglosado entre la República Checa y el resto del mundo, y, en el caso de la empresa objetivo, solo de la parte que realmente se vende. En la venta de una división o de una planta es preciso separar primero el volumen de negocios del resto de la empresa del vendedor, lo que no es posible sin su colaboración.

Determinar si su operación supera los umbrales resulta laborioso en los grupos con varios niveles y con sociedades matrices extranjeras, y conviene hacerlo antes de firmar el term sheet; por eso los abogados del despacho ARROWS verifican la prueba de volumen de negocios en cada estructura concreta junto con el equipo financiero del comprador.

Prohibición de cerrar la operación antes de la autorización

Antes de presentar la solicitud y antes de que sea firme la resolución por la que se autoriza la concentración, esta no puede ejecutarse (§ 18 de la LPC). La firma de un contrato con condición suspensiva no se ve afectada; lo prohibido es asumir el control, es decir, ejercer los derechos de voto, nombrar a la dirección o intervenir en las decisiones comerciales de la empresa objetivo.

La frontera entre la preparación y la ejecución anticipada es más fina de lo que parece. El comprador que, entre la firma y el cierre, aprueba el plan de negocio de la empresa objetivo, intercambia con ella información sobre precios o le indica qué pedidos aceptar se arriesga a que la Oficina considere que la concentración ya se ha ejecutado. Las cláusulas de protección razonables orientadas a preservar el valor de la empresa objetivo son admisibles, pero no pueden entregar anticipadamente al comprador el control fáctico sobre su gestión ordinaria ni estratégica.

Entre competidores directos existe además un segundo riesgo, independiente. Un intercambio desproporcionado de información sensible, por ejemplo sobre precios futuros o estrategias comerciales, puede constituir un acuerdo prohibido que restringe la competencia (§ 3 de la LPC), aunque por sí mismo todavía no suponga la asunción del control. La operación puede acabar así ante la Oficina dos veces: una por la concentración y otra por el cártel.

La empresa que ejecuta una concentración infringiendo la prohibición comete una infracción administrativa. Se sanciona con una multa de hasta 10 millones de CZK (aprox. 411 500 EUR) o de hasta el 10 % del volumen de negocios neto del último ejercicio contable cerrado; el porcentaje sobre el volumen de negocios solo deja de aplicarse cuando con él no se alcanzaría la finalidad de la multa (§ 22a de la LPC). Y la multa no es lo peor que puede ocurrir.

La Oficina puede adoptar medidas para restablecer la competencia efectiva, incluso cuando la solicitud no se ha presentado en absoluto. Puede imponer la obligación de vender la empresa adquirida o una parte de ella, dejar sin efecto el contrato en virtud del cual se produjo la concentración o aplicar otra medida proporcionada. Una operación que se pasó por alto puede así deshacerse incluso años después del cierre, con todas las consecuencias para la financiación y para las relaciones con el vendedor.

Para casos excepcionales existe una vía de escape. La Oficina puede, previa solicitud, conceder una excepción a la prohibición si, de lo contrario, las empresas o terceros corren el riesgo de sufrir un daño grave u otro perjuicio grave, normalmente en el rescate de una empresa en crisis. Resuelve sobre la solicitud en un plazo máximo de treinta días y, si no dicta resolución a tiempo, se entiende que la excepción ha sido concedida. Este instrumento no está pensado para la urgencia temporal habitual de una operación.

Cuánto dura y cómo acortar el procedimiento

Una vez iniciado el procedimiento, la Oficina decide en un plazo de treinta días que la concentración no está sujeta a autorización, o la autoriza, o bien comunica que suscita serias dudas y continúa el procedimiento (§ 16 de la LPC). Si en ese plazo no dicta resolución ni comunica que continúa, se entiende que ha autorizado la concentración. Si continúa el procedimiento, debe resolver en un plazo de cinco meses desde su inicio.

Pero el plazo no corre desde el envío de la solicitud, sino desde la recepción de la solicitud completa. Si la solicitud no contiene todos los requisitos, el procedimiento no se inicia y la Oficina se limita a emitir un dictamen indicando que es necesario completarla. Además, el tiempo transcurrido desde la notificación del requerimiento de completar datos hasta su cumplimiento no se computa en los plazos. En la práctica, por tanto, la duración del procedimiento depende más de la calidad de la documentación que del propio plazo legal.

Una vía más corta es el procedimiento simplificado, con un plazo de veinte días. Está disponible si las partes no operan en el mismo mercado relevante o su cuota conjunta es inferior al 15 % y, al mismo tiempo, no operan en mercados verticalmente relacionados o su cuota en cada uno de ellos es inferior al 25 %. También puede utilizarse cuando el comprador asume el control exclusivo de una empresa que hasta entonces controlaba conjuntamente con otro.

Lo que más tiempo ahorra es una solicitud presentada antes incluso de la firma del contrato, algo que la ley permite expresamente, y una documentación preparada de modo que la Oficina no tenga que requerir que se complete. Cuánto tiempo reservar en el calendario depende de cómo se solapen los mercados de las partes y de si existe riesgo de que el procedimiento continúe; por eso los abogados del despacho ARROWS fijan la fecha de cierre según una evaluación concreta, no según el plazo legal. Cómo tenerlo en cuenta ya en la fase no vinculante lo muestra el texto sobre cuándo le vincula el term sheet.

Cómo incorporar la notificación al contrato y al calendario

El primer paso es la autorización de la Oficina como condición suspensiva del cierre. El contrato de compraventa se firma, pero la transmisión de la participación y la asunción del control solo se producen una vez que la resolución es firme. En el contrato debe figurar también la fecha límite para el cumplimiento de la condición y la consecuencia de que no se cumpla, es decir, quién puede resolver el contrato y quién soporta los gastos realizados.

El segundo paso es el reparto de la responsabilidad por la presentación y por el riesgo de fracaso. Quién presenta la solicitud depende del tipo de concentración: en la adquisición de control, quien adquiere el control; en la fusión, los participantes en ella; y en la constitución de una empresa en participación, sus fundadores. Sin embargo, la documentación sobre la empresa objetivo suele tenerla el vendedor, por lo que el contrato debe determinar quién aporta qué, quién soporta los costes y qué compromisos está dispuesto a ofrecer el comprador a la Oficina.

El tercer paso son las restricciones accesorias, normalmente la prohibición de competencia para el vendedor. La resolución por la que se autoriza la concentración se extiende también a las restricciones de la competencia que las partes hayan indicado en la solicitud y que estén directamente relacionadas con la concentración y sean necesarias para su realización. Una prohibición de competencia no indicada en la solicitud o pactada por un período desproporcionadamente largo no queda, pues, cubierta por la autorización, y su admisibilidad se valora por separado conforme a las normas sobre acuerdos prohibidos.

El cuarto paso es el régimen para el período entre la firma y el cierre. Necesita proteger el valor de la empresa que compra, pero no puede asumir en ella la toma de decisiones. Da buen resultado una lista reducida de actos para los que el vendedor necesita el consentimiento del comprador, limitada a operaciones extraordinarias, y un equipo separado para el intercambio de información sensible. Cómo examinar la operación sin infringir esta regla lo analiza el texto sobre la due diligence en la adquisición de una empresa.

En la compra de la empresa por su equipo directivo, donde el comprador normalmente apenas está constituyendo el grupo, los umbrales suelen quedar lejos. Pero si en la operación entra un inversor financiero con una cartera más amplia, su volumen de negocios se computa y la obligación puede surgir. La estructura de una operación de este tipo la analiza el texto sobre cómo estructurar y financiar un MBO.

Errores que cuestan una multa o toda la operación

El error más frecuente es calcular el volumen de negocios solo de la sociedad compradora. Un grupo que compra a través de una sociedad vehículo recién constituida pasa fácilmente por alto que se computa el volumen de negocios de todo el grupo y cierra sin solicitud una concentración sujeta a autorización. La sociedad vehículo no tiene historial ni volumen de negocios alguno, de modo que el cálculo aislado siempre queda por debajo del umbral.

El segundo error es asumir la gestión de la empresa objetivo ya después de la firma. El nuevo propietario quiere decidir desde el primer día, coloca a su gente en la dirección o fusiona los equipos comerciales. Esa es exactamente la conducta que la ley prohíbe, y un contrato con condición suspensiva no la ampara en modo alguno. Si las partes son competidores directos, a ello se añade el riesgo de un intercambio prohibido de información.

El tercer error es una prohibición de competencia no indicada en la solicitud. La cláusula no queda entonces cubierta por la resolución de autorización de la concentración y su admisibilidad debe valorarse por separado; solo si como acuerdo restringiera la competencia sería prohibida y nula. El comprador obtiene así, en lugar de seguridad, una cláusula discutible y el riesgo de perder la protección por la que pagó en el precio de compra.

El cuarto error es una fecha de cierre poco realista. Un calendario construido sobre treinta días no se sostiene en cuanto la Oficina envía un requerimiento de subsanación o comunica la continuación del procedimiento. Un contrato de compraventa sin margen y sin una fecha límite clara para el cumplimiento de la condición conduce entonces a una disputa sobre quién soporta el retraso. Si en su operación conviene ir directamente al procedimiento completo o intentar el simplificado lo valoran los abogados del despacho ARROWS según cómo se solapen los mercados de las partes.

El quinto error es la empresa en participación que se pasa por alto. Las empresas que constituyen juntas una nueva sociedad con dirección propia y mercado propio suelen percibirla como una alianza comercial, no como una operación. Pero si los socios alcanzan los umbrales de volumen de negocios y la nueva sociedad desempeña todas las funciones de una entidad económica autónoma, se trata de una concentración y se le aplica la misma prohibición de cierre antes de la autorización. En las operaciones transfronterizas es necesario comprobar además si la concentración, en las condiciones del Reglamento de la Unión sobre el control de las concentraciones entre empresas, no es competencia de la Comisión Europea.

Qué comprobar antes de firmar

• Adquisición de control: ¿adquiere con la operación la posibilidad de ejercer una influencia decisiva, incluido el derecho de veto sobre el presupuesto, el plan o el nombramiento de la dirección?

• Volumen de negocios de todo el grupo: ¿ha calculado el volumen de negocios neto del último ejercicio contable cerrado de todas las sociedades del grupo del comprador?

• Volumen de negocios de la empresa objetivo: ¿sabe qué volumen de negocios alcanza en la República Checa precisamente la empresa o la parte de empresa que compra?

• Pasos relacionados: ¿no están otras operaciones con las mismas partes condicionadas entre sí, de modo que se valorarán como una única concentración?

• Condición suspensiva: ¿figura en el contrato la autorización de la Oficina como condición del cierre, con fecha límite de cumplimiento y con la consecuencia del incumplimiento?

• Período hasta el cierre: ¿está la lista de consentimientos del comprador limitada a operaciones extraordinarias y está separado el intercambio de información sensible?

• Restricciones accesorias: ¿está la prohibición de competencia indicada en la solicitud y se ajustan su duración y alcance a lo necesario para la operación?

• Calendario del cierre: ¿prevé la fecha de cierre un margen para los requerimientos de subsanación y para una eventual continuación del procedimiento?

Resumen final

El artículo ha mostrado que la obligación de notificar una concentración no la determina el hecho de que se fusione con un competidor, sino dos pruebas de volumen de negocios y el concepto de control, que alcanza también a las participaciones minoritarias y a las partes de empresas. Una notificación omitida no solo conlleva una multa, sino que puede dar lugar a la obligación de deshacer la operación.

Para la dirección de la empresa se desprenden de ello tres cifras y una fecha. Para la primera prueba necesita la suma de los volúmenes de negocios checos de todas las empresas que se concentran, incluidos sus grupos, y el volumen de negocios checo de cada una de ellas; la suma debe superar los 1500 millones de CZK y al menos dos volúmenes individuales deben superar cada uno los 250 millones de CZK. La fecha es la del cierre, para la cual la autorización debe haber adquirido firmeza; sin ella no se puede asumir el control.

Aplazarlo no compensa, porque la solicitud puede presentarse antes incluso de la firma y cada semana de espera se traslada directamente a la fecha de cierre. Las operaciones que transcurrieron sin contratiempos tenían la prueba de volumen de negocios calculada antes del term sheet y la solicitud preparada en paralelo al contrato de compraventa.

Los abogados del despacho ARROWS evaluarán si la operación está sujeta a autorización, prepararán y presentarán la solicitud de autorización de la concentración, la incorporarán al contrato de compraventa y al calendario y le representarán en el procedimiento ante la Oficina. El despacho pone además en contacto a clientes que buscan un inversor, un comprador o un socio comercial. Escríbanos a consultas@arws.cz o consulte nuestro servicio de venta de empresas y asesoramiento en operaciones.